裁判字號：臺北高等行政法院92年再字第36號判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十二年度再字第三六號
再審原告新加坡商‧鱷魚國際企業私人有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張泰昌 律師再審被告立杰皮件品有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 陳麗卿 右當事人間因商標評定事件，再審原告對最高行政法院中華民國九十二年二月十八日九十二年度判字第一五七號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、事實概要：再審被告之前手千登股份有限公司於民國（下同）七十五年三月十三日以「千登及圖A.ANTONIO」圖樣，作為其註冊第三三三四四五號「千登」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第四十一類之「毛巾、浴巾、手帕、抹布、尿布」商品，向原經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第三五三五四二號聯合商標，旋申准自八十年六月十一日起移轉予再審被告，八十五年八月一日延展註冊。嗣再審原告以該註冊聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定，經經濟部智慧財產局（下簡稱智財局）審查，以八十八年九月九日中台評字第八八○三五一號商標評定書為申請不成立之處分。再審原告不服，提起訴願，經經濟部於八十八年十二月十日以經（八八）訴字第八八六三五四一○號訴願決定書撤銷原處分，並由智財局重為審查結果，以八十九年四月二十四日中台評字第八九○○○三號商標評定書為申請成立之處分。再審被告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以九十年八月七日八十九年度訴字第一九○七號判決駁回，其復向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院九十二年二月十八日九十二年度判字第一五七號判決「原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人應為本件申請評定不成立之處分。」而告確定。嗣再審原告以上開最高行政法院確定判決具有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十三款、第十四款之情形，而向本院提起再審之訴（就行政訴訟法二百七十三條第一項第一款部分本院另案處理）。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：原判決廢棄。
㈡再審被告聲明：再審之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭確定判決是否有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款、第十四款情形？㈠再審原告主張：
⒈原確定終局判決有行政訴訟法第二百七十三條（第一項）第十四款：「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之違誤：
⑴查本案系爭商標之商標圖樣為「千登及圖A.ANTONIO」，然而再審被告不
僅所提出之廣告證據均為「A.ANTONIO及圖」商標之使用，缺少中文「千登」字樣，觀其系爭商標圖樣可知，其「千登」佔商標圖樣的三分之二，換言之千登字樣實為系爭商標最主要部分；惟綜觀再審被告的諸多廣告證據卻將其主要部分刪除，僅保留其三分之一部分之「A.ANTONIO及圖」，此為其攀附再審原告著名商標，免費搭乘「知名度」便車之最佳例證，其目的即為使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤信，應有商標法第三十七條第一項第七款之適用。
⑵再審被告任意變換商標使用樣態，規避商標圖樣應依法註冊及依法使用之
目的，進而造成商標消費市場之混亂和混淆，其違反商標法其他規定雖係他案問題，然亦足見其意圖襲用據以評定商標有致公眾誤信之虞，應不予核准延展註冊。否則再審被告若欲建立自己的商業信譽，誠如再審被告上訴答辯狀及原確定終局判決理由第十頁中所言：「‧‧‧鱷魚及圖之商標充斥‧‧‧」，則更應於使用商品上標示足以辨識之千登字樣，以與其他鱷魚圖區別，但再審被告卻刻意省略千登字樣，其襲用據以評定商標之意圖灼然。
⑶原確定終局判決乃以「A.ANTONIO及圖」及「千登」字樣整體觀察，做為
判斷消費者是否混淆誤認之基準，此見原確定終局判決第九頁：「‧‧‧且系爭商標圖樣之鱷魚圖外，尚結合有完全不同的外文「A.ANTONIO」及中文「千登」，足資辨別‧‧‧」可知，是故原確定終局判決非但未慮及「商標之使用缺少中文千登字樣」該明顯事證，且於判決理由中也完全未論述未採酌之理由，實有行政訴訟法第二百七十三條（第一項）第十四款：「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」事由。
⒉原確定終局判決違背商標法三十七條第七款立法意旨，已該當行政訴訟法第
二百七十三條（第一項）第一款事由，再審原告據以評定商標已經認定為「夙著盛譽之商標」，此亦為原審所肯認，按商標法第三十七條第七款規定之立法意旨，乃係為保護著名商標之重要商業價值，應受較廣泛之保護並及於不同類商品，避免不肖業者襲用其商標，以致該著名商標之標誌性被沖淡或變弱。原審於判決理由第七頁中指出：「‧‧‧其著名性亦被沖淡，自不足以認定被上訴人公司將其既有商標延展註冊，具有襲用上訴人之商標，從事不公平競爭之意圖‧‧‧」觀此段判決理由實有違商標法三十七條第七款之立法意旨，其原為保護著名商標被沖淡而禁止襲用，但原審卻以沖淡為立論，而認定無襲用之可能。先不論沖淡與襲用乃兩不同之事實，本條項本即為防範著名商標被沖淡之危險，應積極防堵此等行為，以防與著名商標相似之商標充斥市場，原審未察及此，竟繼續縱容系爭商標延展註冊，顯有行政訴訟法第二百七十三條（第一項）第一款：「適用法規顯有錯誤」之事由存在。
⒊縱如原審肯認再審被告「其他同以系爭商標圖樣之鱷魚圖形作為圖樣之商標
行銷廣告資料」之證據價值，然該等資料僅能說明該商標圖樣確有使用，並不能證明系爭商標與據以評定商標並未造成混淆誤認，原審認定事實有違經驗法則，適用證據法則顯有錯誤，而有行政訴訟法第二百七十三條（第一項）第一款事由。
⒋本案有行政訴訟法第二百七十三條（第一項）第十三款：「當事人發現未經
斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」事由存在：
⑴再審原告對再審被告之另類相同圖樣系爭商標之延展註冊提起評定不成立
，經訴願撤銷原處分，原處分機關重為申請成立之處分，經再審被告不服提起訴願、行政訴訟均遭駁回，該台北高等行政法院八十九年度訴字第二九一五號判決已經確定，再審被告之系爭商標有違延展註冊時商標法第三十七條第七款之規定，應不與註冊，洵屬的論。
⑵八十九年度訴字第二九一五號判決理由三（第十七頁至第十九頁）已說明
：「‧‧‧第以鱷魚係屬大自然界之動物，據以其圖形為商標圖樣固無獨創性可言，然其透過圖樣設計在長久慣常使用後，已在社會大眾主觀印象上造成識別作用，是故採用鱷魚造型之商標圖樣，除非在整體設計上另有強烈而明顯之特殊創意，否則異時異地觀察，足以使一般消費者誤認其係同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，即構成近似。但查本件兩者商標鱷魚圖樣均無特殊別具創一之設計，是系爭商標申請延展註冊時，系爭商標與據以評定商標已成為近似商標，堪已認定‧‧‧而系爭商標雖有使用近十年之事實，然迄八十四年六月九日申請延展註冊時仍非著名商標，此為原告所不否認，渠等知名度既有高低之別，原告主觀上及難諉無著眼於市場上強勢商標圖樣而予以襲用之故意‧‧‧」，關於再審被告系爭商標足以與據以評定商標，會造成消費大眾近似之混淆誤認，以及再審被告襲用之故意，該判決均為完整說明。按此確定判決未於原審提出，而為再審原告發現未經斟酌之有利證物，經斟酌可為再審被告有違商標法第三十七條第七款規定之立論，再審原告自可受較有利之裁判，而得為提起再審之理由。
⒌綜上所論，本案具有行政訴訟法第二百七十三條之再審事由，至為明顯，原
確定終局判決實有違誤，自應廢棄，為此狀請鈞院賜如聲明之判決，以保權益，實感德便。
㈡再審被告主張：
⒈再審原告指摘本案原確定終局判決有行政訴訟第二百七十三條（第一項）第
十四款：「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之違誤，再審被告茲駁斥如下：
⑴本案主要爭點在於再審原告認為再審被告系爭商標圖樣中之「鱷魚圖」有
違商標法第三十七條第一項第七款之規定，故再審被告提出一系列有關「鱷魚圖」使用之證明以證實該「鱷魚圖」並無致消費者產生混淆誤認之情事，答辯人將中文「千登」併入商標圖樣使用者，將更凸顯系爭商標與據爭商標不近似之事實，況再審原告本身在使用商標時，亦將「鱷魚圖」與「CROCODILE」之外文分開使用，例如將「鱷魚圖」繡於衣服之胸前，「CROCODILE」標示於衣服之領標處等，怎可質疑他人以不同形態使用商標圖樣？若再審原告認為再審被告未使用系爭商標者，當以「未使用商標」之規定提出評定，而非以「襲用他人之商標有致公眾誤信之虞者」之法條提出評定，顯然再審原告片面主張，頗不合理，於法無據。
⑵再審被告在此特提出說明者，本案系爭商標於七十五年三月十三日申請註
冊時，當時商標法第五條規定「商標所用之文字，包括讀音在內，以國文為主；其讀音以國語為準，並得以外文為輔。外國商標不受前項拘束」故當時國人所有申請之註冊商標皆須載入中文，爾後因該限制有礙工商企業邁向自由化、國際化之發展，而於八十二年刪除該項規定，由此可知當時規定對於國人與外商並非平等。而今再審原告率謂再審被告「任意變換商標使用樣態，規避商標圖樣應依法註冊及依法使用之目的」，實不了解當時立法源由及社會實際使用情形，事實上，再審被告亦有使用中文「千登」搭配「鱷魚圖形」及外文「A.ANTONIO」，只不過其使用情形不若「
A.ANTONIO」搭配鱷魚圖形」之情形為多，此點可由系爭商標已取得智慧財產局延展註冊核准獲得證實，蓋當時辦理延展時即須提出完整之使用證明資料以取得延展註冊。因此再審原告指摘「系爭商標之使用缺少中文千登字樣」乃其一廂情願之說法，不攻自破。
⑶事實上，最高行政法院判決理由第十二頁第四行中對此亦有說明「上訴人
所提使用證明雖多數僅有鱷魚圖形及外文『A.ANTONIO』，併用中文『千登』者較少，但所用鱷魚圖形及外文與系爭商標之鱷魚圖形及外文相同，被上訴人及參加人所指近似之鱷魚圖形既已因上訴人經常使用而與據以評定之鱷魚圖可加辨明，系爭商標尚加上中文，自更易加區隔，參加人指稱，上訴人所提廣告等資料，與系爭商標圖樣不完全相同，無證據價值云云，尚非可採」由此可知，終局判決並未「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，反而係經過慎重之考量而審理本案，故再審原告指摘本案有違行政訴訟法第二百七十三條（第一項）第十四款之規定，顯屬無理，依法應予駁回。
⒉舉凡以「鱷魚圖」為商標在我國已有多類不下百件被申請註冊，其乃各類商
品經常可見之圖形，消費者足可因其使用商品之不同加以區分，殊無因再審原告於衣服、皮件、靴鞋商品取得「鱷魚圖」之專用權，即得主張獨占，恣意干涉他人於不同產品以不同之「鱷魚圖」申請註冊之理。
⑴各式各樣之「鱷魚圖」乃各類商品所常見，單純「鱷魚」之概念並不具獨
特性，只要構圖不同，指定使用之商品有異，即非出自抄襲，更無使人發生混淆之可能，是再審原告率對具獨創設計之系爭商標提出干涉，自屬無據。本案之系爭商標係為專用於「毛巾、手帕」等商品，而據爭商標則指定於衣服、皮件、靴鞋等產品，二者用途、性質相去甚遠，是再審原告僅以答辯人以「鱷魚」圖樣之基本設計主題，即謂本案出自抄襲，實曲解法條之適用要件，不值鼓勵。
⑵再審被告在此特提出十一件行政法院之判例供鈞院參考，該判例皆係再審
原告「新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司」對其他「鱷魚圖」商標提出異議或評定，而行政法院均以該等「鱷魚圖」商標與再審原告「新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司」之「鱷魚圖」商標不近似或無致公眾混淆誤認而駁回再審原告之訴訟，茲臚列於後：
①註冊第七四○七三八號「AQUINO及圖」─八十七年度判字第八四八號。
②註冊第六二二六○六號「母子鱷魚せぃそう及圖」─八十四年度判字第一六一二號。
③註冊第八○一三二○號「酷魚及圖CORHEA」─八十九年度判字第三八二○號。
④審定第八七五八八一號「酷魚及圖CORHEA」─八十九年度訴字第一二八七號。
⑤註冊第七七三九二號「鱷魚圖」─九十年度判字第一○八六號。
⑥註明第八○○一三五號「HOMERUN及圖」─九十年度判字第九五六號。
⑦註冊第八○○○七七號「紅不讓企業有限公司標章」─八十九年度判字第一八三一號。
⑧註冊第七八五一三四號「KENDA及圖」─八十九年度判字第一八三二號。
⑨註冊第七八六○八○號「東京都及圖」─八十九年度判字第一四七七號。
⑩註冊第七五五八二○號「成功體育文具股份有限公司標章」─八十九年度判字第二五九一號。
⑪註冊第七四三三三九號「DODO（多多）及圖」─八十七年度判字第九六九號。
⑶由以上案例可知，鈞院皆認為「鱷魚」係一般人生活經驗所常見之自然界
動物，以其為主之設計圖案充斥於日常生活中，只要運用不同之構圖姿態，即可據為不同之識別標誌，故不能以造形均屬鱷魚，即遽行論斷為近似。況以「鱷魚圖」為商標且自視為知名者，尚有法商．拉克絲蒂股份有限公司之「LACOSTE及圖」商標，其在對其他「鱷魚圖」商標提起異議時，亦以「不近似」為最終判決，此點無疑與再審原告「新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司」判決結果一致（請參八十五年度判字第一八九一號、八十五年度判字第二五六一號及八十六年度判字第五八二號之行政法院判決）。
⑷再審原告指稱因系爭商標之「鱷魚圖」存在而淡化其著名商標之知名度，
然事實上，若無再審被告之系爭商標，市場上早已存在百餘件之「鱷魚圖」商標，何來淡化之說？由再審原告對所有「鱷魚圖」商標提出異議或評定之情形窺知，再審原告只是不願意他人以「鱷魚圖」為商標圖樣，而不論該「鱷魚圖」商標是否近似亦或造成消費者之混淆誤認，此點可由前述所提之十一件行政法院判決中獲得證實，對於再審原告霸道的心態，不思反省本身商標圖樣的非獨創性，而自我膨脹據爭商標的含蓋範圍，答辯人認為不值鼓勵！⑸今再審原告自視據爭商標為著名商標，主觀認定本案有違商標法第三十七
條第七款之規定，指摘終局判決有行政訴訟法第二百七十三條第一款：「適用法規顯有錯誤」之事由存在，實乃其曲解法條之適用要件，蓋終局判決第十二頁中即清楚指明：「依據以評定商標之知名度、兩造商標圖樣相似程度、兩商標已併存多年之事實，尚難認系爭商標之使用有致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，本件自無系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。商標之註冊固有排他性，可排除他人以相同或近似之商標圖樣於同一或類似商品為商標註冊，惟以自然界之某種動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似。」是故再審原告強辯之詞，實不足採。
⒊再審被告對於智慧財產權一向重視，故於取得系爭商標專用權後，即用心經
營該商標之系列產品，大量刊登廣告印製精美行銷目錄、行銷海報、致力於產品開發，朝產品多樣化發展，力求物美價廉之銷售策略，已廣獲消費大眾之喜愛，系爭商標商品難謂不為消費者所熟知，於業界而言亦享有一定程度之知名度，而今再審原告主觀認定系爭商標之註冊係「襲用」據爭商標，顯然曲解「襲用」之真意，蓋商標法第三十七條第一項第七款所謂之「襲用」係指「申請商標或標章註冊之人在『主觀上』存有『不公平競爭意圖』之『抄襲』故意存在」，再審被告之系爭商標乃自創，於使用時皆以「
A.ANTONIO」、「安東尼奧鱷魚」、「仰天長嘯鱷魚」等名稱刻意區隔與再審原告之「CROCODILE鱷魚」，何來抄襲之有？再審原告一己之念，自屬無據。
⒋再審被告就再審原告指摘本案有行政訴訟法第二百七十三條（第一項）第十
三款：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」事由存在，提出說明如下：
台北高等行政法院八十九年度訴字第二九一五號判決，其原告係為「 黃德助 」，並非再審被告，吾等不明瞭何以「黃德助」未再向最高行政法院提起行政訴訟上訴，然若該案之商標專用權人為再審被告本身者，則再審被告必將據理力爭。該判決結果僅能證明不同法官有不同之看法，而本案係經過最高行政法院最終之判決獲得勝訴（對再審被告而言），這份遲來之正義對再審被告而言有莫大鼓舞，相信政府公平審慎之處理態度，而今再審原告反倒要求依此判決作為有利之裁判，藐視最高行政法院判決之結果，顯然無理。
綜上所陳，本案根本無行政訴訟第二百七十三條之再審事由，依法應予駁回，請賜如聲明之判決，以符法制，並昭公允。
理由
一、本件再審原告主張原確定之最高行政法院九十二年度判字第一五七號判決，有行政訴訟法二百七十三條第一項第十三款、第十四款之情形，依同法第二百七十五條第三項之規定，應專屬本院管轄。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第二百七十八條第二項亦定有明文。
二、再審原告主張最高行政法院九十二年度判字第一五七號確定判決有行政訴訟法二百七十三條第一項第十三款情形，無非謂本院八十九年度訴字第二九一五號確定判決理由三已完整說明系爭商標足以與據以評定商標，造成消費大眾近似之混淆誤認，以及再審被告襲用之故意，按此確定判決未於前審提出，而為再審原告發現未經斟酌之有利證物，經斟酌可為再審被告有違商標法第三十七條第七款規定之立論，再審原告自可受較有利之裁判，而得為提起再審之理由云云。惟按行政訴訟法二百七十三條第一項第十三款所謂「當事人發覺未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因為當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，若已知該證物得使用而不使用者，自不得以之為再審理由。查本件最高行政法院九十二年度判字第一五七號確定判決，係於九十二年二月十一日行言詞辯論；而本院八十九年度訴字第二九一五號判決，早於九十一年二月二十二日即已送達該案之參加人即本案之再審原告；是再審原告如認本院八十九年度訴字第二九一五號判決之提出，對其可受較有利之裁判，儘可於本案最高行政法院言詞辯論終結前提出請求斟酌，茲再審原告知其可為而不為，依前揭說明，自不得以之為再審理由。況查，本院八十九年度訴字第二九一五號判決之結果，僅能謂不同之法官有不同之判決，殊難拘束其他法官甚或上級審之判斷，再審原告謂如經斟酌本院八十九年度訴字第二九一五號判決，可受較有利之裁判云云，亦非可採。是再審原告指摘原確定判決有違行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之規定云云，亦顯無理由。
三、再審原告主張最高行政法院九十二年度判字第一五七號確定判決有行政訴訟法二百七十三條第一項第十四款之情形，無非謂原確定判決未慮及系爭商標實際使用時缺少中文「千登」字樣之明顯事證，且於判決理由中也未論述其不採之理由，顯有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌云云。惟查，最高行政法院九十二年度判字第一五七號確定判決理由第十二頁第四行起對此已有說明：「上訴人（再審被告）所提使用證明雖多數僅有鱷魚圖形及外文『A.ANTONIO』，併用中文『千登』者較少，但所用鱷魚圖形及外文與系爭商標之鱷魚圖形及外文相同，被上訴人及參加人（再審原告）所指近似之鱷魚圖形既已因上訴人經常使用而與據以評定之鱷魚圖可加辨明，系爭商標尚加上中文，自更易加區隔，參加人指稱，上訴人所提廣告等資料，與系爭商標圖樣不完全相同，無證據價值云云，尚非可採。」由此可知，原確定判決並未「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，反而係經過慎重之斟酌後始作出判斷，故再審原告指摘原確定判決有違行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款之規定云云，亦顯無理由。
四、綜上所述，本件依再審原告主張起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至再審原告另主張最高行政法院九十二年判字第一五七號確定判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之情形，依行政訴訟法第二百七十五條第一項規定，應由最高行政法院專屬管轄，該部分非本院所得審理，應另案移由最高行政法院審理，併此敘明。
據上論結，本件原告再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年一月七日
書記官陳清容