裁判字號：臺灣高等法院96年選上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：選罷法等
臺灣高等法院刑事判決96年度選上訴字第18號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人黃文祥律師
商桓朧 律師被告甲○○選任辯護人 趙相文 律師
王聖舜 律師被告乙○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度選訴字第13號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度選偵字第73號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
其他上訴駁回
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○係登記為臺北縣板橋市市民代表第二選區之市民代表候選人，丙○○係板橋市新民里十六鄰之鄰長，詎甲○○、丙○○為求讓甲○○順利當選，竟共同基於行求期約賄選之犯意聯絡，於九十五年五月三十一日，由丙○○向里民拜票之便，在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○○○號、二十六號，以每票五百元之代價，向有投票權之 賴金元 、乙○○等人，約定投票予被告甲○○，用以買票賄選。另乙○○係設籍於板橋市○○○路○○○巷○○○號，為板橋市民代表第二選區之有投票權選舉人，其於九十五年五月三十一日，在上址住處收受丙○○所交付之現金三千元，並同意要求家屬投票予甲○○，嗣於九十五年六月二日，經民眾收受丙○○為甲○○交付用以賄選買票之五百元鈔票後，向檢察署提出檢舉，始循線偵悉上情，並於同年月八日扣得現金五百元。因認被告甲○○、丙○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之行賄罪嫌；被告乙○○涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之行賄罪嫌，並認被告乙○○涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票收賄罪嫌，無非係以證人賴金元於警詢、偵查中之證述、證人 王鳳美 於警詢、偵查中之證述及扣案現金五百元等為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承其有登記九十五年臺北縣板橋市市民代表第二選區之候選人，並經投票結果當選板橋市民代表等情；被告丙○○坦承於上開時地有前去拜託賴金元出來投票等情；又被告乙○○則坦承其係臺北縣板橋市市民代表第二選區之投票權人等情。惟被告甲○○、丙○○均堅決否認有何投票行賄之犯行；而被告乙○○亦堅決否認有何投票受賄罪嫌。被告甲○○辯稱：我沒有叫丙○○向他人買票，我於掃街拜票時看過丙○○，但不知其是鄰長，丙○○也不是我選舉服務處的人員，另乙○○、賴金元、王鳳美等人我都不認識，我沒有拿錢向這些人買票行賄等語；被告丙○○辯稱：我只是拿面紙去賴金元住處拜託其出來投票，我並沒有叫其投票給誰，是里長擔心投票率太低，請我拜託里民出來投票，當時我跟賴金元隔著紗窗講話，如何拿五百元向賴金元賄選，當時也沒有講到五百元買票的事，且我是開雜貨店，所以平常就有在幫候選人發筆、面紙給人等語；被告乙○○辯稱：我認識擔任鄰長之丙○○，但丙○○並沒有交付賄款三千元給我，而我也沒有交付投票賄款給媳婦王鳳美等語。被告丙○○、甲○○之選任辯護人並均否認證人賴金元、王鳳美警詢、偵查筆錄及卷附五百元現鈔之證據能力。
四、爭點整理：㈠被告丙○○與證人賴金元是否僅隔窗對話或已在門外正面交
談行求賄賂，被告丙○○當時手中持有之物是否為五百元之賄款紅包袋，或僅是宣導投票之廣告文宣資料，檢察官起訴之證據是否足以證明被告丙○○有對證人賴金元之行求賄賂之賄選犯行。
㈡證人王鳳美之證言及扣案之五百元是否足以證明丙○○等對乙○○有行求賄賂及乙○○受賄之犯行。
㈢丙○○、甲○○共同向證人賴金元、乙○○賄選犯意聯絡及
行為分擔之證據如何，證人賴金元、王鳳美之證言及卷附五百元是否足以證明丙○○與甲○○有共同賄選情事。
五、本院判斷：
甲、證據能力部分：㈠證人賴金元警詢及偵查中之證言與審判中之證言不符，有無證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信情況外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。而所謂「顯有不可信」、「特別可信性」係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性者而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況；例如其供述係出自於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形等均屬之（請參照最高法院九十四年台上字第六二九號、九十四年台上字第五四九○號判決要旨），而證人之證言是否具實質之證據力，應以其憑信性為前提，其憑信性如何固應由法院自由判斷，惟仍不得違背經驗法則及論理原則，尤無所謂「案重初供」原則之存在（請參照最高法院九十四年台上字第二六七七號判決要旨）。
⒉依證人賴金元九十五年六月八日警詢筆錄之記載，證人賴金
元雖證稱「我認識丙○○，當時丙○○確實有來我家，請我幫板橋市民代表第二選區候選人甲○○助選，並以每票五百元之代價要我投票給甲○○，可是我因身體不適，沒有辦法幫人助選及外出投票，所以我當面就拒絕丙○○。家中沒有任何人有分到甲○○或丙○○所贈送選舉買票錢」、「（你目前之戶籍是否為板橋市民代表第二選區候選人甲○○之投票選區？你有無投票權？）是，我有投票權」等語（詳九十五年六月八日警詢筆錄），嗣於同日偵查筆錄記載亦證稱「（丙○○何時找你買票？）他在端午節前夕到我家裡，把我叫到門外，要向我買票，一票五百元，並要我投票給甲○○，但是我身體很不好，可能無法投票，我就拒絕丙○○」等語（詳九十五年六月八日偵訊筆錄），觀其警詢及偵訊筆錄記載內容前後固連貫簡潔，大同小異。
⒊惟查證人賴金元九十五年六月八日之警詢筆錄，經原審法院勘驗警詢錄音內容後，其勘驗筆錄重要問答內容如下:
承辦員警問：「今年五月底時，在端午節的前夕，板橋市民代表第二區候選人甲○○有透過他的樁腳丙○○、就是你們鄰長，他有前往板橋市○○○路○○○巷○○○號乙○○家中，他有向乙○○以現金五百元之代價買票，我想問你甲○○或是丙○○他有去你家買票嗎？」、賴金元答：「他有去看我，我人在樓上．．．」；承辦員警問：「他要拿給你，但是你沒有向他拿就對了」、賴金元答：「對」；承辦員警問：「是誰拿錢去你家給你要你幫他助選的？丙○○？」、賴金元答:「我沒注意看，我在窗戶裡面」，承辦員警問：
「現在是丙○○確實有去買票啦，但不知道你爸爸有收還是沒有收」、賴金元答：「我沒有收」，承辦員警問：「有說費用，有說用現金，有說一票要多少給你嗎？」、賴金元答:「都沒有」，另一員警說：「沒有啦，就是他要跟他買，他沒有收啦」、承辦員警問：「要他助選，可是他沒收」、另一員警答：「對啦」，另一員警說：「你就跟他寫說他沒收，他有請他幫忙，但是他沒收，你這樣跟他寫，我剛跟檢察官報告過了，他有請他幫忙請他支持，你沒跟他拿啦對喔？」，另一員警問（賴金元）：「你有沒有收？」、賴金元答:「沒有收」、另一員警說：「對啊沒收，你就把他寫沒收，就這樣簡單，先給他問一問」等語。
⒋從上述之警詢錄音及勘驗內容，證人賴金元於警詢實際之詢
問過程及內容與九十五年六月八日警詢筆錄記載內容完全不同，證人賴金元並未如九十五年六月八日警詢筆錄所記載內容簡單之提問與回答，顯見證人賴金元九十五年六月八日之警詢筆錄記載，迥異於證人賴金元當日接受警詢所勘驗實際之問答內容，至為明顯。具體言之，九十五年六月八日賴金元之檢察官之偵訊筆錄，又與當日先前之警詢筆錄記載，幾近相同，益證證人賴金元九十五年六月八日之警詢及偵查筆錄記載，均係嗣後經整理製作之筆錄。而證人賴金元於警詢及偵查中之證述，顯與原審法院審理中所勘驗之證述內容完全不符，經詳核原審法院勘驗警詢錄音帶之勘驗筆錄記載，警詢過程完全係由兩名員警以一問一答、自問自答及重覆問答之方式進行，且於警詢當時，證人賴金元之子 賴界聞 尤一再提醒詢問員警，證人賴金元身體極度不適，已不適繼續接受詢問，並多次由賴金元之子賴界聞代賴金元回答，伸言之，員警提問一再以「他要拿給你，但是你沒有向他拿就對了？」、「現在是丙○○確實有去買票啦，但不知道你爸爸有收還是沒有收」、「你就跟他寫說他沒收，他有請他幫忙，但是他沒收，你這樣跟他寫，我剛跟檢察官報告過了，他有請他幫忙請他支持，你沒跟他拿啦，對喔」等幾近似誘導式問題，誘導證人賴金元之供述（詳勘驗筆錄記載），即令在員警提問「有說費用，有說用現金，有說用要拿多少給你嗎？」的問題後，證人賴金元已明確證述「都沒有」等語之情況下，當日詢問員警仍再以冗長、重覆並為不斷誘導之不當詢問方式，進行當日之警詢詢問，顯難謂九十五年六月八日警詢當時，證人賴金元係於完全清楚之狀態下，出於自然之發言或陳述，而可認證人賴金元之警詢及偵訊筆錄具有「特別之可信性」？且證人賴金元於九十五年十一月二十一日審理期日，已明確證述，其於九十五年六月八日接受警訊時，一再表示被告丙○○至其家中當日，其並未開門，係隔著鈔窗與被告丙○○交談，根本無法辨識丙○○手上所攜物品為何，尤無聽見被告丙○○向其表示以五百元向其賄選之意，有關被告丙○○於當日表示以五百元向其賄選等語，均係承辦員警與另一員警自問自答，誘導證人賴金元所為供述後，再為整理作成之警訊筆錄，顯有不實，此觀上開九十五年六月八日警詢錄音帶勘驗筆錄，事證至明。足見證人賴金元當日根本未為被告丙○○有拿五百元向其賄選之證述，準此，證人賴金元於九十五年六月八日所為之證述內容，既係承辦員警自問自答，所為整理製作之筆錄，與賴金元之實際證述內容不符，顯難認「有可信性」，自不具證據能力，自不得採為認定事實之憑據。
⒌再按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外
之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於檢察官偵查中具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨（最高法院九十五年度台上字第五二五六號判決意旨參照）。查證人賴金元於偵查中亦未經當事人之當場反對詰問，從而，證人賴金元之警詢及偵訊筆錄，既完全與證人賴金元於九十五年六月八日接受警詢之證述內容不符（請詳勘驗筆錄），不具任何客觀「特別可信性」之情況，偵查筆錄未經被告或其辯護人當場行使反對詰問權，其內容與警詢筆錄亦均不實，顯有不可信，其警訊及偵訊筆錄，難認具有證據能力。
㈡證人王鳳美警詢及偵查中之證言與審判中之證言不符，是否為傳聞證據，有無證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信情況外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。而所謂「顯有不可信」、「特別可信性」係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性者而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況；例如其供述係出自於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形等均屬之（請參照最高法院九十四年台上字第六二九號、九十四年台上字第五四九○號判決要旨），而證人之證言是否具實質之證據力，應以其憑信性為前提，其憑信性如何固應由法院自由判斷，惟仍不得違背經驗法則及論理原則，尤無所謂「案重初供」原則之存在（請參照最高法院九十四年台上字第二六七七號判決要旨）。
⒉證人即被告乙○○之媳王鳳美於九十五年六月五日縣調站筆
錄稱：「我婆乙○○告訴我，雜貨店老板丙○○於先前親自到我婆婆乙○○住處按電鈴，丙○○向乙○○表達他替甲○○買票的來意後，詢問乙○○家中幾個人有投票權等等，我婆婆乙○○告訴他約有五、六票，於是丙○○就以每票五百元之代價計算後，交給我婆婆乙○○共計六票的三千元賄選款．．．過程中我婆婆乙○○還告訴我，住在對面的賴金元家（住址板橋市○○○路○○○巷○○○號）也有拿到丙○○幫甲○○賄選買票的錢，因為丙○○跟我婆婆說，賴金元家也有拿到一千五百元的賄選款」等語；於九十五年六月八日警詢時證稱：我事後才知道丙○○是鄰長，我於九十五年五月三十一日端午節返回婆婆乙○○位於漢生東路七十三巷二十六號家中過節時，婆婆乙○○便拿出五百元，告訴我這是鄰長丙○○給我們的賄選買票金額，丙○○要我們家中支持甲○○（登記十二號）勝選板橋市第二選區之代表，婆婆乙○○還告訴我說當天丙○○來家中拜訪時，忘記說家中到底有幾票，祇回答說家中應該有五、六票吧，但婆婆乙○○應該收到三千元共六票之賄選金額，且我本身是板橋市民代表第二選區之投票權人，而我今日（即警詢九十五年六月八日當日）所交付之五百元，就是丙○○交付伊婆婆乙○○轉交給我作為賄選買票之金額等語；又於偵查中結證稱：我於九十五年五月三十一日端午節當天到婆婆乙○○家中過節，婆婆乙○○給我五百元，說是隔壁丙○○給我賄選的錢，並要我們投給十二號的甲○○，婆婆乙○○說其當時有拿到六票共計三千元之賄選金，並說丙○○有問其家中有幾票，婆婆乙○○回答說應該有五、六票，且我婆婆千萬交代我們拿錢一定要投給甲○○，但我已經將五百元提出作為證據等語。綜觀證人王鳳美上開證述情節，其係證述被告乙○○交給我五百元，對我說是被告丙○○給的賄選金，並要我投給十二號的被告甲○○等情，惟此證言內容，就被告丙○○而言，係證人王鳳美以聞自他人即被告乙○○在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞證據，自不得採為判決之基礎（最高法院八十八年度第四一六九號判決採同一意旨），故不得作為證明被告丙○○有交付賄款予被告乙○○收受之證據。至該證言對被告乙○○而言，亦僅是證明被告乙○○於審判外曾向證人王鳳美自承收受被告丙○○之賄款三千元而已，然因被告乙○○、共同被告丙○○於審理中均堅決否認丙○○有交付三千元賄賂予乙○○之事實，而證人王鳳美亦未親眼目睹見聞丙○○交付三千元賄賂予乙○○之情形，並非 王鳳全 親身經歷之事實，復無其他積極證據足以證明被告乙○○確有收賄三千元之情，則證人 王鳳滿 上開陳述內容自不得採為判決之基礎，而遽為被告甲○○、乙○○、丙○○不利之認定。
⒊再按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外
之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於檢察官偵查中具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨（最高法院九十五年度台上字第五二五六號判決意旨參照）。證人王鳳美於偵查中亦未經當事人當場對質詰問，且不具有特別可信之情況，自無證據能力。
㈢扣案之五百元是否依法定程序當場查扣之賄款證物，有無證據能力：
⒈按違背法定程序蒐集、調查而得之證據，於審酌違背法定程
序之情節及主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危害或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，倘無違人權保障及公共利益之維護，依證據排除法則，自應將違法取得之證據事先加以排除，使其不得作為認定事實之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十八條之四及其立法理由之記載自明。
⒉扣案之現金五百元紙鈔一張部分，證人王鳳美固於警詢、偵
查中證述：我九十五年六月八日當日所交付之五百元，就是丙○○交付我婆婆乙○○轉交給我作為賄選買票之金額等語，惟其於原審審理中證稱：我於警詢作筆錄時是拿一千元給警察，是筆錄問到一半時拿的，警察再給其他同事拿去換，後來找我五百元等語；至證人即對王鳳美製作警詢筆錄之警員 羅文洲 於原審審理中雖證述：該扣案五百元就是王鳳美於警詢所拿出之五百元等語。姑且不論該扣案五百元究係證人王鳳美於警詢本身提出之五百元，亦或係證人王鳳美於警詢提出一千元紙鈔讓警員另行換取後之五百元，然本件被告乙○○、丙○○既均否認有交付或收受三千元投票賄款之情，而證人王鳳美警詢、偵查中轉述被告乙○○向其陳稱丙○○對乙○○交付賄賂，而約其投票予甲○○等情，不足作為不利被告丙○○、乙○○之證據，俱如前述，如依證人王鳳美所稱該扣案五百元確係證人王鳳美於九十五年六月八日警詢時自行提出之五百元，但因證人王鳳美證述被告乙○○於同年五月三十一日交付五百元之時間，距離上開警詢時已逾一星期，顯難認係依法定程序搜索扣押所查扣之賄款證物，按現鈔是流通貨幣，衡情該五百元應與證人王鳳美個人之金錢相互混同或經其消費而支付他人，且並無證據證明該五百元係證人王鳳美所指被告乙○○於九十五年五月三十一日交予證人王鳳美之五百元，更無證據證明該五百元係被告丙○○交予被告乙○○之現金。是以，本案卷內所查扣之五百元賄款證物，確係承辦員警違背法定程序，自行找換五百元鈔票再提出附卷之虛偽證物，並非王鳳美因有實際自乙○○交付收取五百元賄款遭當場查扣，所提出附卷之證物，至為明確。準此，本案卷內所查扣之五百元賄款證物，既屬承辦員警違背法令程序自行提出之證物，依法自不具有證據能力。
乙、事實爭點：㈠被告丙○○與證人賴金元是否僅隔窗對話或已在門外正面交
談行求賄賂，被告丙○○當時手中持有之物是否為五百元之賄款紅包袋，或僅是宣導投票之廣告文宣資料，檢察官起訴之證據是否足以證明被告丙○○有對證人賴金元之行求賄賂之賄選犯行：
查證人賴金元於原審審理時證稱被告丙○○於上開時間有來找我，丙○○當時在住處窗外叫我去投票，我身子不好，沒有辦法去投票，丙○○就走了，當時他手上拿一個紅紅的東西，是否是選票還是錢，我不知道；丙○○當天沒有拿錢給我，也沒有叫我投票給誰或跟我說什麼話；我於檢察官那邊所說內容實在，我說丙○○手上拿一個紅紅的東西，我也不知道是什麼東西，怎會變成五百元，我也莫名其妙，且我本身不認識字，這樣會害到人，心理很難過；丙○○並沒有跟我說一票五百元投給甲○○；而我警詢時是跟警察說丙○○拿了紅紅的不曉得是選票或是錢，警察就說那是五百元；他只是來叫我去投票而已，我跟他講我身體不好，沒辦法去投票，沒有提到五百元買票的事等語（見九十五年十月三十一日審判筆錄）。核與經原審依職權勘驗證人賴金元於九十五年六月八日警詢錄音內容：「．．．（警員問：今年五月底時，在端午節的前夕，板橋市民代表第二區候選人甲○○有透過他的樁腳丙○○，就是你們鄰長....，我想問你，甲○○或是丙○○他有去你家買票嗎？）他有去看我，我人在樓上」．．．「（警員問：他有去你家就對了？）沒有，他在外面在叫我．．．」．．．「（警員問：是誰拿錢去你家給你，要你幫他助選的？丙○○？）我沒有注意看，我在窗戶裡面」．．．「（警員問：當初他有請你們去幫忙他這樣，結果你身體不適，拒絕他就對了？）嗯」等情相符。足證證人賴金元因身體不適，外出不便，僅隔窗與被告丙○○交談，並未表示看見被告丙○○手持五百元現金，且該五百元紅包袋並未扣案，亦無其他積極證據可資佐證丙○○手持者究係裝有五百元現金之紅包袋或係宣導投票之文宣資料，而遽以認定被告丙○○有拿五百元現金向證人賴金元之行求賄選之犯行。
㈡證人王鳳美之證言及扣案之五百元是否足以證明丙○○等對乙○○有行求賄賂及乙○○受賄之犯行：
觀之證人王鳳美於警詢、偵查及原審審理中之證述，並未證述有親眼看見被告丙○○有對乙○○行求交付、賄賂之賄選行為，被告乙○○迄警詢、偵查至原審審理中之供述情節，亦均未供證被告丙○○有對其行求、期約或交付賄賂之行為，且共同被告丙○○於警詢、偵查及原審審理中亦未堅詞否認被告甲○○有指示或要求其對被告乙○○或其他投票權人進行行求、期約或交付賄賂之行為；此外，復無其他積極證據足以證明被告甲○○自己本身或與他人共同對板橋市民代表第二選區內之有投票權人為行求、期約或交付賄賂之行為，自難認被告丙○○有何向乙○○投票行賄之行為及乙○○有受賄行為。
㈢丙○○、甲○○共同向證人賴金元、乙○○賄選犯意聯絡及
行為分擔之證據如何，證人賴金元、王鳳美之證言及卷附五百元是否足以證明丙○○與甲○○有共同賄選情事：
⒈查被告丙○○固供認於九十五年五月下旬，曾到過案外人賴
金元在台北縣板橋市○○○路○○巷○○號之家中拜訪，惟辯稱係此乃以鄰長身分催促里民於投票當日踴躍投票，以提高投票率，並非為板橋市第二選區之市民代表特定候選人拉票助選，此觀當日被告持案外人 郭慶華 及其他候選人之選舉文宣及面紙、原子筆一支擬交付予案外人賴金元，且僅隔紗窗催促不到兩句話即遭賴金元拒之門外，不到二分鐘時間，期間未提到任何特定候選人，尤未請他支持被告甲○○或郭慶華等語，核與證人賴金元於原審證述及原審勘驗警詢錄音帶譯文所顯示證人賴金元與被告丙○○僅隔窗對話，並未拿出現金五百元之當面向賴金元行賄之內容相符，復無所謂行賄之五百元現金扣案可資佐證，且證人賴金元亦均未證稱被告甲○○有向其買票賄選；況且，被告丙○○辯稱與共同被告甲○○相互間根本就不認識，被告丙○○不可能無端為任何特定候選人助選，更不可能違法自掏腰包，為任何特定候選人買票賄選，這是一般社會通常觀念可以合理判斷的實情。再者，被告丙○○與被告甲○○究係於何時何地，如何共同基於行求期約賄選之意思聯絡而為行求期約之犯行？且被告甲○○究有無交付現金予被告丙○○作為賄選使用之行為，均未見公訴人舉證證明，自不足以證人賴金元之證言證明被告丙○○、甲○○有此部分共同賄選之犯行。
⒉再查證人即被告乙○○之媳王鳳美於警詢、偵查中係證述被
告乙○○交給我五百元，對我說是共同被告丙○○給的賄選金，並要我投給十二號的被告甲○○等情（證人王鳳美警詢、偵查證述內容詳後述），惟此係證人王鳳美以聞自他人即被告乙○○在審判外之陳述作為內容到庭而為轉述之傳聞證據，自不得採為判決之基礎，已如前述，且本件復無其他積極證據足以證明被告丙○○有對乙○○投票行賄之情，自難以證人王鳳美警詢、偵查中證述情節，遽為被告丙○○不利之認定。另扣案之現金五百元紙鈔一張部分，因證人王鳳美證述共同被告乙○○於同年五月三十一日交付五百元之時間，距離王鳳美警詢時已逾一星期，復無積極證據證明該五百元即係證人王鳳美所指被告乙○○於九十五年五月三十一日交予證人王鳳美之五百元，亦無證據證明該五百元係被告丙○○交予共同被告乙○○之現金，是該扣案之五百元，是非依法定證據程序所取得之證據，均詳如前述，亦難據為被告丙○○不利之認定，且證人王鳳美及共同被告乙○○亦從未證稱甲○○有行求期約賄選行為。綜上，自不得單以證人王鳳美上開傳聞供述及卷附五百元現金，即遽認被告甲○○與丙○○有另外涉犯向同案被告乙○○投票行賄之犯行。
⒊按經驗法則及一般社會通念，意圖行賄之人通常會備置賄款
、選舉名冊、競選文宣、禮品等物做為行賄工具，倘其係以發放賄款之方式行賄，其更應備有大筆金錢，然本件並無查獲上開行賄工具可資佐證被告之犯行，且公訴人據以論罪之五百元乃屬融通物，該五百元究係賄款抑或是意圖領取檢舉獎金而隨意提出之款項，亦非無疑，公訴人徒以證人賴金元及王鳳美之證言及該五百元而不足以認定被告等共同涉犯投票行賄犯行。
六、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，均不足證明被告甲○○、丙○○有何投票行賄或被告乙○○有何投票收賄之犯行，本院復查無其他積極證據證明被告甲○○、丙○○及乙○○有何公訴人所指之犯行，自不能率以投票行賄罪或投票收賄罪相繩。
七、本件公訴人起訴所引用之證據不足以證明被告丙○○之犯行，此外，復查無其他具體證據足資證明被告丙○○有何投票行賄之犯行，原審未詳勾稽，遽對被告丙○○論罪科刑，容有未洽。被告丙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於丙○○部分予以撤銷，改諭知被告丙○○無罪之判決。
八、另原審認無積極證據足資證明被告甲○○、乙○○有何公訴意旨所指之犯行，而諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨以依證人王鳳美警詢、偵查中之證言及扣案五百元等證據，足以證明被告甲○○與被告丙○○就行賄罪有共同之犯意聯絡及乙○○確有投票行賄之犯行等語。惟按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法第一百六十三條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。故檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。查證人王鳳美警詢、偵查中之證言及扣案五百元等證據，均不足以證明被告甲○○、丙○○及乙○○有上開公訴意旨所指之犯行，已俱如前述。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告甲○○、乙○○有公訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴並未提出新事證，僅執前開情詞而為爭執，砌詞指摘原判決不當，難認有理由，此部分上訴應予駁回。
九、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八頁、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年5月24日