臺灣高等法院95年度上訴字第4649號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4649號刑事判決

裁判日期：民國96年05月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4649號上訴人即被告丁○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院95年度訴字第335號，中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3781號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年；扣案第一級毒品海洛因柒包（淨重貳點参参公克）沒收銷燬之；扣案海洛因包裝袋柒個、電子秤壹台，及未扣案販賣海洛因所得新臺幣壹萬玖仟元，均沒收，其中新臺幣壹萬玖仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案第二級毒品 甲基 安非他命玖包（毛重陸點陸零柒公克）沒收銷燬之；扣案甲基安非他命包裝袋玖個、電子秤壹台，及未扣案販賣甲基安非他命所得新臺幣壹萬元，均沒收，其中新臺幣壹萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑拾伍年；扣案第一級毒品海洛因柒包（淨重貳點参参公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（毛重陸點陸零柒公克）沒收銷燬之；扣案海洛因包裝袋柒個、甲基安非他命包裝袋玖個、電子秤壹台，及未扣案販賣海洛因所得新臺幣壹萬玖仟元、販賣甲基安非他命所得新臺幣壹萬元，均沒收，其中新臺幣貳萬玖仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級或第二級毒品，不得販賣、轉讓。竟分別意圖販賣海洛因、甲基安非他命營利，或轉讓海洛因，並各基於概括之犯意，將其原為供自己施用，向甲○○（另案審理中）所購買之第一級毒品海洛因，或第二級毒品甲基安非他命，及向真實姓名年籍不詳綽號「和尚」之成年男子所購買第一級毒品海洛因，除供自行施用外，並㈠自民國94年9月初起，至同年月17日止，以其持用之門號0000000000或0000000000行動電話聯絡，在基隆市○○街海中天社區等地，以每4分之1錢新臺幣（下同）4千元或5千元不等之價格，先後4次出售海洛因與乙○○、 杜長齡 ，得款1萬9千元（販賣時間、地點、對象、次數及販賣所得，詳如附表一所示）。㈡自94年7月18日起，至同年9月3日止，在基隆市山海關社區等處，以每2公克3千元，或每3公克4千元之價格，先後3次出售甲基安非他命與杜長齡，得款1萬元（販賣時間、地點、對象、次數及販賣所得，詳如附表二所示）。㈢自94年8月間起，至同年9月間止，在其基隆市○○街○○○巷○○號8樓（起訴書誤載為42號8樓）住處，先後多次無償轉讓約小注射針筒刻度5格分量之海洛因與友人 宋百正 ，及些許海洛因與 樂函妮 施用（轉讓時間、地點、對象、次數及數量，詳如附表三所示）。
二、經警聲請檢察官准許對丁○○所使用上開2門號行動電話，核發通訊監察書，實施通訊監察，發覺丁○○涉嫌販賣毒品，而於94年9月19日，在上開丁○○住處樓下附近埋伏。迨至同日下午5時20分許，見丁○○進入丙○○所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車，形跡可疑，乃上前盤查，因情形急迫，依刑事訴訟法第131條第1項第3款規定，逕行搜索，在丁○○身上查獲甲基安非他命1包。復經丁○○同意，搜索其上開住處，查獲海洛因7包（合計淨重2.33公克）、甲基安非他命8包（與丁○○身上查獲之甲基安非他命1包，合計毛重6.607公克），及丁○○所有供販賣海洛因、甲基安非他命使用之電子秤1台，暨並非丁○○所有之門號0000000000行動電話SIM卡1張。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中，得由檢察官核發通訊監察書；又通訊監察期間，每次不得逾30日，其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項，及同法第12條第1項，定有明文。經查，基隆市警察局以上訴人即被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪，而被告以行動電話作為聯絡工具，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要為由，聲請臺灣基隆地方法院檢察署檢察檢察官准許，核發通訊監察書，據以實施通訊監察，門號0000000000行動電話，通訊監察期間自94年6月28日起，至同年9月23日止；門號0000000000行動電話，通訊監察期間自94年8月25日起，至同年9月23日止等情，有基隆市警察局通訊監察聲請書、臺灣基隆地方法院檢察署94年6月28日94年基檢清勤聲監續字第000130號、94年7月27日94年基檢清勤聲監續字第000153號、94年8月25日94年基檢清勤聲監續字第000177號通訊監察書、通訊監察光碟、譯文，在卷可稽（見偵查卷第37頁至第59頁、第140頁、原審卷第272頁至第324頁）。又被告對通訊監察譯文內容，亦不爭執，該通訊監察光碟及譯文，自有證據能力。㈡又按有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為前項搜索者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院；法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。刑事訴訟法第131條第1項第3款、第3項，定有明文。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，同法第131條之1，有明文規定。經查，⑴94年9月19日下午5時20分對丙○○所駕駛車輛所為搜索：證人即執行通訊監察警員 童進興 於原審證述：警方偵辦甲○○販賣毒品案件，上線監聽甲○○所持用行動電話，有聽到被告向甲○○購買毒品，而被告購買數量較多，為一般人之數倍數量，有可能販賣。警方就聲請檢察官准許對被告監聽，由監聽內容可知被告販賣毒品。我於94年9月19日下午4時45分，監聽到被告要交易毒品，就將監聽內容告知埋伏之警察同仁，因而查獲被告，並查到毒品等語（見原審卷第122頁至第125頁）。證人即執行搜索警員 邵成祥 於原審證述：童進興在機房負責線上監聽，我在新豐街一帶與另外幾位同事等候埋伏，童進興說在哪邊交易毒品，我們就過去埋伏。起初在新豐街海洋大學社區對面電動玩具店，童進興好像說被告與1名女子，約在新豐街電動玩具店，準備交易毒品。我有看到被告進去電動玩具店，我就跟進去，但未看到買方，這次沒有成功。童進興又通知被告約人在住處樓下交易毒品，我們就過去那邊埋伏。後來丙○○駕駛1部車過來，在樓下約等10分鐘，被告下樓進到車內右前座，被告坐進去，我們就圍過去。我們表明警員身分，並告知涉嫌販賣毒品，打開車門，在車上查獲毒品。警方有告知被告是依照刑事訴訟法規定逕行搜索，事後有陳報法院等語（見原審卷第127頁至第131頁）。雖依94年9月19日下午4時45分被告與丙○○通訊監察譯文「A（指被告）：你在哪。B（指丙○○）：在吃東西。A：你過去我家好了。B：好。」（見偵查卷第37頁），並未明白顯示被告要與丙○○交易毒品。
惟被告與丙○○於94年8月28日、94年8月29日、94年9月12日之通訊監察譯文（含簡訊），有數次提及「男的」、「女孩」、「調41」、「出貨」、「出錢」等有關毒品術語，及交易毒品情節（見偵查卷第37、38頁）。足見警方認為被告與丙○○於94年9月19日下午4時45分相約見面，係為交易毒品等情，尚有所本。且警方係依即時通訊監察得知上情，被告又進入丙○○所駕駛車輛，倘未立即進入車內逕行搜索，丙○○如交易完成，駕駛車輛離開，蒐證即生困難。故情況確實急迫，應合於刑事訴訟法第131條第1項第3款逕行搜索規定。又警方於實施逕行搜索之次日即94年9月20日，檢附搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表，陳報臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及臺灣基隆地方法院，並未經臺灣基隆地方法院撤銷該逕行搜索等情，有基隆市警察局94年
9月20日基警刑大偵三字第0940003726號函，附卷可參（見偵查卷第98、99頁）。警方逕行搜索自屬合法，於被告身上所查獲之甲基安非他命1包，有證據能力。⑵94年9月19日下午5時35分對被告住處所為搜索：94年9月19日下午5時35分對被告住處所為搜索，經被告自願性同意等情，業據被告於警詢供述綦詳（見偵查卷第9頁），並經證人即執行搜索警員邵成祥於原審證述明確（見原審卷第128頁）。且警員執行搜索時有出示證件表明身分，並將被告同意之意旨記載於筆錄，由被告簽名並按捺指印等情，亦有基隆市警察局刑警隊搜索及扣押筆錄影本，在卷可稽（見偵查卷第100頁）。
被告如未同意，豈肯在搜索及扣押筆錄，簽名並按捺指印，被告嗣後空言否認曾經同意警方搜索其住處，自不足採。警方搜索被告住處，既屬合法，所查獲之海洛因7包、甲基安非他命8包，及電子秤1臺、門號0000000000行動電話SIM卡1張，自有證據能力。㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5，分別定有明文。經查，⑴證人宋百正、乙○○、杜長齡、甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，均經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文並簽名具結，而筆錄內容亦經其等核閱無訛簽名，有各該偵訊筆錄及證人結文，在卷可參（見偵查卷第103頁至第106頁、第124頁至第126頁、第141頁至第144頁、第157頁至第159頁）。被告及辯護人，亦未提出其等所為陳述，有何顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。⑵除證人宋百正、乙○○、杜長齡、 樂涵妮 於警詢所為陳述外，下列被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成之情況，認為適當，依上開規定，亦有證據能力。
二、被告意圖營利，於上揭時、地販賣海洛因之事實，㈠有於被告住處查獲之白粉7包，及電子秤1台，扣案可資佐證。扣案之白粉7包，經法務部調查局鑑驗結果，認定均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.33公克（空包裝重1.5公克），純度百分之4.76，純質淨重0.11公克等情，有該局94年12月8日調科壹字第320003241號鑑定通知書，附卷可稽（見偵查卷第161頁）。㈡被告持用之門號0000000000行動電話，與證人乙○○使用之門號0000000000、0000000000行動電話，於94年9月14日、94年9月17日之對話：⑴94年9月14日下午3時52分許，門號0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文「B（指乙○○）：我想跟你拿41（按指4分之1錢即0.9375公克），但我只能先拿3千給你。A（指被告）：要等晚上，不然妳等我電話」。⑵94年9月17日上午1時32分許，門號0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文「A（指被告）我跟妳說，妳要打給「 小新 」，她幫妳保證，我才要，妳先打給她。B（指乙○○）：好。A：我跟人家拿2萬6，所以要算妳1萬3。B：好」。⑶94年9月17日上午1時35分許，門號0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文「B（指乙○○）： 爾君 ，我找不到「小新」，你相信我最後一次，我不是要全部差你，我先一些給你。A（指被告）：那妳要先給我多少。B（指乙○○）：我先拿4（按指4千元）給你。A：5千有沒有辦法。B：我身上只剩4。A：好，我相信你最後1次，妳到了嗎？B：快到了」（見偵查卷第50頁）。另被告持用之門號0000000000行動電話，與證人杜長齡持用之門號0000000000行動電話於94年9月14日之對話：
94年9月14日下午2時19分許，門號0000000000、0000000000
行動電話通訊監察譯文「A（指被告）問B（指杜長齡）要不要買「女生」（按指海洛因）。A：你要多少。B：41。A：現金嗎。B：對。A：那你過來」（見偵查卷第40頁）。被告持用之門號0000000000行動電話與證人甲○○使用之門號0000000000行動電話，於94年7月24日下午6時46分對話：通訊監察譯文「A（指被告）：信哥（指甲○○）你那裡有「女生」。B（指甲○○）：8、9點才有。A：我現在這裡有人要，不夠。那我8、9點再打給你」（見偵查卷第52頁）。
㈢證人乙○○於檢察官訊問時證述：我從93年7月開始，一直到94年10月20日止，有施用海洛因。我於今年8月底、9月初認識被告，打電話問被告有無海洛因，問他願不願意賣給我。我自94年9月初，開始向被告購買海洛因，實際完成交易3次，有1次是在基隆市○○街海中天社區，其他2次在基隆市○○路，每次都是買5、6千元左右，重量約4分之1錢，最後1次是在94年9月17日。我是以門號0000000000、0000000000行動電話，打到被告所持用門號0000000000行動電話，聯絡購買海洛因等語（見偵查卷第157、158頁）。證人杜長齡於原審證述：我於94年9月14日下午2時19分，以我持用之0000000000行動電話，打至被告持用之門號0000000000行動電話，被告有問我是否要買「女生」，我回答要買「41」，被告問我是用現金嗎？我說對。「女生」是指海洛因，「41」是4分之1錢。這次有買到海洛因，在碧海擎天附近購買，價錢4千元，錢有交給被告等語（見原審卷第208頁）。證人乙○○、杜長齡證述情節，核與通訊監察譯文，大致相符，足堪佐證其等所為證詞，可以採信。至於證人乙○○所稱每購買價格，指稱5、6千元，金額並不確定，爰認定為有利於被告之金額5千元。㈣被告於檢察官訊問時供述：在我住處查獲之海洛因，是以半錢1萬3千元所購買。我向甲○○購買海洛因4分之1錢，價格是4千元等語（見偵查卷第85頁）。於本院供述：我跟甲○○購買海洛因，4分之1錢價格4、5千元不等，也有跟「和尚」購買，也是4分之1錢，價格4、5千元等語（見本院卷第153頁）。又於被告住處查獲之海洛因，經鑑驗結果，其純度僅為百分之4.76，純度頗低。參以被告曾於94年8月29日發簡訊與丙○○，內容為「我這裡有2包洗好的，那是界好的來洗的，你需要就先拿去要嗎」。被告於本院就該簡訊之涵意，則表示記不清楚等語（見偵查卷第37頁、本院卷第90頁）。而市面上海洛因純度高低有別，出售海洛因者多有摻入葡萄糖或其他物質，以增加重量牟利情形。足證被告應有於購買海洛因後，摻入其他物質權充，是被告以購入相同重量之原價格，甚且低於原價格出售海洛因，仍有利可圖。則被告以每包4分之1錢，索價5千元，出售海洛因與證人乙○○，或以每包4分之1錢，索價4千元，出售海洛因與杜長齡，多有利得，應有營利意圖。㈤證人樂函妮於原審證述：我有於94年8月初，剛認識被告時，在基隆市電話玩具店外面，2次向被告購買海洛因，每次4分之1錢，價格5千元等語（見原審卷第215頁）。惟被告與證人樂函妮曾經是同居男女朋友，於被告被逮捕後分手等情，為被告與證人樂函妮一致供明（見原審卷第215、219、220頁）。以被告與證人樂函妮關係密切，互通有無，原為人情之常。證人樂函妮於與被告分手後，始堅指有向被告購買海洛因，能否據實陳述，已有可疑。參以證人樂函妮於警詢係證述向被告購買10次海洛因（見偵查卷第19頁），於原審改稱係有2次，前後已有不符。又卷附被告與證人樂函妮通訊監察譯文（見偵查卷第44頁），並無被告販賣海洛因與證人樂函妮相關內容。自不能僅以證人樂函妮單一而有瑕疪之指證，即認定被告有販賣海洛因與樂函妮犯行，併予敘明。
三、訊據被告否認出售海洛因予證人乙○○、杜長齡，並辯稱：我是與乙○○、杜長齡合資購買海洛因，並非自己出售海洛因。我最低購買海洛因之價格為每4分之1錢4千元，而依通訊監察譯文所示，乙○○於94年9月14日係支付3千元，94年9月17日係支付4千元，並未高於購入價格，我沒有獲利。縱認我有提供海洛因與乙○○、杜長齡，並收取4分之1錢海洛因4千元之代價，因與我購買之價格相同，也不能認定我有營利意圖等語。
四、經查，被告出售海洛因與證人乙○○、杜長齡，應有營利意圖等情，已如二、㈣所述。次查，證人乙○○係以5千元之價格購買等情，業經證人乙○○於檢察官訊問時結證屬實。至於被告所稱通訊監察譯文，係顯示證人乙○○於94年9月14日購買海洛因，先支付3千元，及於94年9月17日購買海洛因，先支付4千元，並非價格即為3千元，及4千元。又證人乙○○雖於本院證述：我只有打電話給被告，要拿海洛因，但並未拿到海洛因等語（見本院卷第87頁至第89頁）。惟與其於檢察官訊問時證述情節不符，也與通訊監察譯文不合。證人乙○○就所供前後所述不符原因，並無合理解釋，應係礙於情面，所為迴護被告之詞，不能採取。復查，證人乙○○、杜長齡證述情節，及通訊監察譯文，均無一言及於其有與被告合資購買海洛因情事，而被告於警詢、檢察官訊問及原審也未提及與乙○○、杜長齡合資購買海洛因，及至本院始改稱係合資購買，空言無據，洵不足取。綜上，被告所辯未販賣海洛因等情，係畏罪卸責之詞，不能採信。是以事證明確，被告販賣海洛因犯行，已堪認定，應依法論科。
五、被告意圖營利，於上揭時、地販賣甲基安非他命之事實，㈠有於被告身上及住處查獲之白色或無色透明結晶9包，及電子秤1台，扣案可資佐證。扣案之白色或無色透明結晶9包，經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重6.607公克（含9個塑膠袋），有該局94年11月14日管檢字第0940010998號檢驗成績書，在卷可按（見偵查卷第160頁）。㈡被告持用之門號000000000
0、0000000000行動電話，與證人杜長齡持用之門號0000000
000、0000000000行動電話，於94年7月18日、94年7月24日、94年9月3日之對話：⑴94年7月18日12時20分，門號0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文「B（指杜長齡）：爾君，你「硬的」弄3克給我。A（指被告）：好」。⑵94年7月24日下午2時17分，門號0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文「B（指杜長齡）：爾君，你那裡有無3千元東西。A（指被告）：有，你說是「男的」（按指甲基安非他命）、「女的」（按指海洛因）。B：「男的」。A：有」。⑶94年9月3日下午9時10分，門號0000000000、0000000
000行動電話通訊監察譯文「A（指被告）：我拿到「硬的」。B（指杜長齡）：好，幫我拿3張。A：3千嗎？B：3張有多少，我們每人拿3千。A：我問看看。A：6千元如果沒有4克，就太誇張了」（見偵查卷第39頁至第41頁）。㈢證人杜長齡於原審證稱：我有於94年7月18日、24日，及9月3日打電話，向被告購買安非他命。94年7月18日，在基隆市山海關社區附近，買3克4千元。94年7月24日，也是在山海關社區，買2克3千元。94年9月3日，在基隆市吉祥大樓，買2克3千元。門號0000000000、0000000000，都是我使用行動電話。電話中說「男的」、「硬的」是指甲基安非他命，「女的」、「軟的」是指海洛因等語（見原審卷第204頁至第214頁）。㈣證人甲○○於檢察官訊問時證述：被告至我觀海街家中，向我買甲基安非他命很多次，大都是買1兩，每兩2萬1千元或2萬2千元。被告有在施用安非他命，但他應該也有賣給別人，不然不會1次買這麼多，被告有跟我說他朋友要等語（見偵查卷第104頁）。㈤被告於檢察官訊問時供述：在我住處查獲之甲基安非他命，是以8克半1萬1千元所購買。
我向甲○○購買甲基安非他命，半兩價格1萬1千元等語（見偵查卷第85頁）。於本院供述：我跟甲○○購買甲基安非他命，4分之1兩價格約7、8千元不等，半兩約1萬3、4千元，1兩約2萬5千元。我所知甲基安非他命4分之1兩，約有8克半等語（見本院卷第153、154頁）。以被告及證人甲○○所稱被告購入甲基安非他命價格不等，其每克成本約為600元至1千300元之間。則被告以3克4千元，或以2克3千元之價格，出售與證人杜長齡，多有利得，應有營利意圖。㈥證人樂函妮於原審證述：我有於94年8月初剛認識被告時，在基隆市電話玩具店，向被告購買甲基安非他命1克，價格1千500元等語（見原審卷第215頁）。惟被告與證人樂函妮曾經是同居男女朋友，於被告被逮捕後分手等情，為被告與證人樂函妮一致供明（見原審卷第215、219、220頁）。以被告與證人樂函妮關係密切，互通有無，原為人情之常。證人樂函妮於與被告分手後，始堅指有向被告購買甲基安非他命，能否據實陳述，已有可疑。參以證人樂函妮於警詢對向被告購買甲基安非他命情節，語焉不詳（見偵查卷第18、19頁）。又卷附被告與證人樂函妮通訊監察譯文（見偵查卷第44頁），並無被告販賣甲基安非他命與證人樂函妮相關內容。自不能僅以證人樂函妮單一指證，即認定被告有販賣甲基安非他命與樂函妮犯行，併予敘明。
六、訊據被告否認出售甲基安非他命與杜長齡，並辯稱：杜長齡是甲○○朋友，他如果需要甲基安非他命，可以直接向甲○○購買，不必向我買。後來杜長齡積欠甲○○金錢，不敢直接向甲○○購買，才由我向杜長齡拿錢，出面去向甲○○購買，再交給杜長齡，並未從中賺錢等語。
七、經查，被告出售甲基安非他命與證人杜長齡，應有營利意圖等情，已如五、㈤所述。次查，依被告與證人杜長齡電話對話內容，與證人杜長齡證述情節，並無被告所稱先向證人杜長齡拿金錢，代為向證人甲○○購買甲基安非他命情事。綜上，被告所辯未販賣甲基安非他命等情，避重就輕之詞，洵無足取。是以事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。
八、被告於上揭時、地轉讓海洛因之事實，㈠證人宋百正於檢察官訊問時證稱：有時候我沒有錢，被告會請我施用，大概在94年8、9月間，在被告住處，請我施用4、5次，我是拿回我家裡施用等語（見偵查卷第126頁）。於原審證述：被告確實有在94年8、9月間，請我施用4、5次海洛因，數量是注射針筒裡面5格（還未摻水），是我去他家拿，再拿回我家用等語（見原審卷第136頁）。證人宋百正所為證詞，前後一致。參以證人即被告女友樂函妮於原審證述：宋百正與被告是好朋友，曾在被告家中住約3、4天。我看過被告拿海洛因給宋百正等語（見原審卷第218頁），與證人宋百正所證情節，亦大致相符。足認證人宋百正所證情節，信而有徵，可以採信。㈡證人樂函妮於原審證述：被告自94年8月中旬，至94年9月19日，在我與被告同居地點，請我施用海洛因有1、20次等語（見原審卷第218頁）。㈢被告於本院供述：我與樂函妮是男女朋友，她用我所有海洛因，我並不在乎。我有轉讓海洛因給樂函妮、宋百正等語（見本院卷第124背面、第125頁）。㈣綜上，事證明確，被告轉讓海洛因犯行，堪以認定，應依法論科。
九、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行。連續犯依修正前規定，係論以一罪，於修正後，原則上應數罪併罰，修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。爰依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前連續犯之規定。被告先後4次販賣海洛因；3次販賣甲基安非他命；多次轉讓海洛因犯行，分別時間緊接，手法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆所為，應各依修正前刑法第56條規定論以連續犯。所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就得併科之罰金刑，加重其刑。所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及併科之罰金刑部分，加重其刑。就所犯轉讓第一級毒品罪部分，加重其刑。被告轉讓第一級毒品與樂函妮部分，雖未經起訴，惟該部分與已起訴之轉讓第一級毒品罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。被告係為支應自己施用海洛因花費，鋌而走險，販賣海洛因牟利，惟販賣數量甚微，所得僅區區1萬9千元，獲利十分有限，倘處以法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過苛，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。被告行為後，刑法第64條第2項、65條第2項有關死刑、無期徒刑減輕之規定，死刑減輕者，由無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，修正為無期徒刑；無期徒刑減輕者，由7年以上有期徒刑，修正為20年以下15年以上有期徒刑。比較修正前後規定，均以修正前規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前規定。被告所犯上開三罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告既然否認犯販賣第一級、第二級毒品罪，也未具體指明究係何一行為有犯販賣第一級、第二級毒品罪，即無成立刑法第55條之一行為觸犯二罪名想像競合犯可言。被告辯護人認為被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪，應論以想像競合犯，核屬無據。
十、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決認定被告意圖營利，販賣海洛因、甲基安非他命，惟判決理由未敘明認定被告意圖營利之依據，理由不備，即有未合。㈡如前所述，不能證明被告販賣海洛因、甲基安非他命與其女友樂函妮，原判決併予論罪，同有不合。㈢扣案海洛因7包，並無證據證明與被告所犯轉讓第一級毒品罪有關，原判決於被告所犯轉讓第一級毒品罪，併諭知扣案海洛因7包沒收銷燬，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
十一、本院審酌被告為圖私利，販賣第一級、第二級毒品，戕害國民健康，惟販賣數量不多，所得微薄，轉讓第一級毒品數量非鉅，犯罪情節尚非嚴重，及被告之素行、犯罪之動機、目的、所生危害，暨犯罪後態度等一切情狀，量處販賣第一級毒品部分，有期徒刑9年；販賣第二級毒品部分，有期徒刑7年2月；轉讓第一級毒品部分，有期徒刑1年2月。被告行為後，刑法第51條同經修正，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後規定，並非較有利於行為人。爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第51條第5款規定，定應執行有期徒刑15年。扣案之海洛因7包（合計淨重2.33公克）、甲基安非他命9包（毛重6.607公克），係查獲之第一級、第二級毒品，與所犯販賣第一級、第二級毒品罪有關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所宣告之販賣第一級、第二級毒品罪主刑後，宣告沒收銷燬之。另扣案之海洛因包裝袋7個、甲基安非他命包裝袋9個，及電子秤1台，係被告所有分別供販賣第一級、第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19第1項規定，宣告沒收。被告販賣第一級毒品所得1萬9千元及販賣第二級毒品所得1萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於門號0000000000行動電話SIM卡1張，並無證據證明係被告所有，爰不諭知沒收。
十二、公訴意旨另以：㈠被告自94年5月間起，至同年6月間止，在基隆市○○街○○○巷○○號（起訴書誤載為42號）8樓被告住處或附近，連續2次以1千元或2千元之價格，出售第一級毒品海洛因與宋百正。因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
十三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
十四、公訴意旨認被告販賣第一級毒品與宋百正，係以證人宋百正之證述，及扣案海洛因與電子秤，為其論據。訊據被告堅詞否認販賣第一級毒品與宋百正，並辯稱：證人宋百正所指與我交易海洛因地點、次數、金額，反覆不一。我於94年7月前係居住在碧海擎天社區，並非海中天社區，證人宋百正卻證述係在海中天社區向我購買海洛因，顯不實在等語。
十五、經查，證人宋百正就其有無向被告購買海洛因情節，於檢察官訊問時證稱：海洛因是與被告一起出錢，向被告朋友購買。我不知道該朋友是誰，我將錢交給被告，由被告去買回來平分。（經檢察官提示證人宋百正警詢筆錄）我跟警察說向被告購買海洛因。我有與被告合資，也曾向被告購買海洛因。我用公共電話或是門號0000000000行動電話，打到被告持用門號0000000000、0000000000行動電話等語（見偵查卷第125、126頁）。於原審由檢察官詰問時證述：我有在偵查中檢察官訊問時，表示曾向被告購買海洛因。我確實於94年5、6月間，向被告購買海洛因，買過2次，每次購買1千元，重量約0.2公克。我有1次用我持用之行動電話，另1次是用公共電話，打到被告持用之0000000000行動電話，聯絡被告購買。1次是約在被告家附近樓下便利商店，另1次是約在被告住家外面等語。於原審由辯護人詰問時證述：其實我是與被告合資購買海洛因。我以前所說向被告購買，是警員童進興要我這樣講，是警員與我交換條件。（改稱）照警訊筆錄內容，有合資，也有向被告購買。警察當天說，我們說向被告購買，有驗尿，就以函送處理。（經審判長請證人詳閱結文，並再告以偽證之處罰，請證人據實陳述）警察沒有跟我交換條件。（改稱）沒有合資事情等語。於原審審判長訊問時證述：我沒有與被告合資購買海洛因，我在檢察官訊問時所稱與被告合資購買海洛因，是我自己要這樣講，為幫忙被告等語（見原審卷第134頁至第146頁）。足認證人宋百正就向被告購買海洛因情節，言詞反覆不一。而卷附被告所持用之門號0000000000、0000000000行動電話通聯譯文，並無被告與宋百正之通聯紀錄，無以佐證證人宋百正所證其向被告購買海洛因等情，核與事實相符。扣案海洛因、電子秤，亦不能據以證明被告有販賣海洛因與證人宋百正。自不能僅以證人宋百正單一而有瑕疪之指證，即認定被告有公訴意旨所指上開犯行。因不能證明被告此部分犯行，原應諭知無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項。
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分（金額單位：新臺幣）┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣次數、價格│販賣所得││││││及數量││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│1│94年9月初│基隆市○○街│乙○○│3次，每次5,000│15,000元│││至同年9月│海中天社區、││元，數量約4分││││17日│基隆市○○路││之1錢│││││附近││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│2│94年9月14│基隆市碧海擎│杜長齡│1次，4,000元，│4,000元│││日│天社區附近││數量4分之1錢││├──┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┤│販賣所得合計：19,000元││└──────────────────────────────────┘附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣價格及數量│販賣所得│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│1│94年7月18│基隆市山海關│杜長齡│4,000元，3公克│4,000元│││日│社區附近││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│2│94年7月24│同上│同上│3,000元，2公克│3,000元│││日│││││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│3│94年9月3日│基隆市吉祥大│杜長齡│3,000元，2公克│3,000元││││樓││││├──┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┤│販賣所得合計：10,000元│└──────────────────────────────────┘附表三：轉讓第一級毒品海洛因部分┌──┬─────┬──────┬────┬────┬────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象│轉讓次數│轉讓數量││││││││├──┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│1│94年8、9月│被告基隆市新│宋百正│約4、5次│注射針筒│││間│豐街333巷32│││內刻度約││││號8樓住處│││5格││││├──┼─────┼──────┼────┼────┼────┤│2│94年8月中│同上址│樂函妮│約10幾次│不詳│││旬起至同年│││││││9月19日│││││└──┴─────┴──────┴────┴────┴────┘