裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年建上字第76號民事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度建上字第76號上訴人台灣自來水股份有限公司法定代理人 阮剛猛 訴訟代理人 王素玲 律師被上訴人力有營造有限公司法定代理人 李明霖 被上訴人沅達水電工程有限公司法定代理人 趙偉成 上二人共同訴訟代理人 程弘模 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年10月14日臺灣臺中地方法院101年度建字第172號第一審判決提起上訴，本院於民國103年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、⒈被上訴人二公司於民國100年3月24日協議共同參與上訴人「集集淨水場第二期擴建─初沉池、清水池及另星工程」。約定由被上訴人力有營造有限公司(下稱力有公司)為代表廠商，並有受領工程款給付之權限。嗣被上訴人於100年4月7日以新臺幣（下同）7570萬元得標後，於100年4月13日與上訴人簽定上開工程契約。約定100年4月27日開工，應於100年12月10日完工。依工程契約第十七條第一項第㈠款規定：
如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。
⒉系爭工程於101年4月19日竣工結算，總工程款為7900萬09
76元，惟上訴人卻以被上訴人逾期完工47天為由，扣款371萬3046元(00000000×1/1000×47＝0000000)。惟上訴人所認定被上訴人逾期完工47日其中之20日並不合理，茲說明如下：
⑴施工期間之100年7月3日、7月9日、7月10日，因訴外人集集
鎮公所要求被上訴人不得在例假日施工，以免影響旅遊品質，被上訴人因而停工3日，被上訴人係經地方政府要求停工，自屬不可歸責於被上訴人。
⑵施工期間內之100年6月14日、7月12日、7月16日、9月1日、
10月11日、11月10日，總計6日，於午後均發生瞬間大雨，致無法施工，因上開瞬間大雨均發生在午後，應僅以半日計算，故本件工程因惡劣天候因素而無法施工之日數應為3日(6÷2＝3)。
⑶被上訴人於101年1月5日至1月8日，因處理上訴人之75mm污
水抽水管無法止水造成池內虹溪漏水之問題，計耗費4個工作日。而上訴人之污水抽水管無法止水，並非被上訴人施工所造成，此4日自應自工期扣除。
⑷本件工程因變更設計、追加、追減工程項目及數量，計增加
工程數量金額達338萬8381元。依契約第七條第二項規定，應延長相當之工期。茲依比例計算，上訴人應給予延長10日之工期始合理。
⑸綜上所述，因不可歸責於被上訴人之事由致不能依約施工之
日數為20日（計算式：配合集集鎮公所假日停工3日+大雨影響工期3日+處理污水管漏水問題4日+追加工程合理工期10日=20日）。原契約規定之完工日期100年12月10日，上開日數應予扣除，上訴人以被上訴人逾期完工47日，而扣款3,713,046元，就上開日數即20日合計1,580,020元部分之扣款，為無理由，應予返還。
⒊又依契約第11條第6項第7款定「契約規定以外之查驗、測驗
或檢驗，其結果不符合契約規定者，由乙方(即被上訴人)負擔所生費用；結果符合者，由甲方(即上訴人)負擔費用」。
本件工程施工期間因遭他人檢舉偷工減料而開挖查驗，已如前述，惟查驗結果，被上訴人施作之內容均符合契約之規定，故相關費用自應由上訴人負擔，經鑑定後，被上訴人因開挖查驗計支出工程費用150,786元，自可依契約第11條第6項第7款之規定，請求上訴人負擔。
⒋再依契約第20條第4項規定「如因可歸責甲方(即上訴人)之
事由辦理契約變更，需廢棄或不使用部分已完成之工程或已到場之合格材料者，除雙方另有協議外，上訴人得辦理部分驗收或結算後，支付該部分價金，但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限，因乙方(即被上訴人)保管不當致影響品質部分，不予計給」。本件工程施工期間，上訴人曾指示設計單位變更設計，致原需伸縮十字濾管由三支減為二支。而該十字濾管之單價為32萬5528元，於自來水工程上也甚少使用，上訴人變更設計後，造成被上訴人備料之損失，依上開規定，上訴人自應支付該十字濾管之價金。
⒌綜上，爰本於工程契約及承攬之法律關係，請求上訴人返還
已扣減之工程違約金1,580,020元，並給付上訴人另行開挖查驗之工程費用150,786元，以及變更設計造成被上訴人備料之損失325,528元，合計2,056,334元，並求為命上訴人給付2,056,334元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及准為供擔保宣告假執行之判決（被上訴人在原審起訴請求上訴人給付4,507,314元本息，原審判決上訴人應給付2,056,334元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定）。
㈡、在本院補充陳述：⒈系爭工程係露天之大型土建工程，需深挖地基、回填級配、
混凝土灌漿…等等，施工期間如遇瞬間強降雨之天候，施工人員冒強降雨天候施作工作，不惟有發生勞工安全事故之疑慮，且因基地積水等因素，客觀上，也無法繼續施作預計之工作，故天候因素應認非可歸責於被上訴人之事由，應須自工期中扣除之，原判決認定被上訴人因天候因素無法施工以3日為計算，並無不合。
⒉關於污水管逆止閥無法止水之部分：查系爭工程自101年1月
5日開始進水（進水時程需耗時約三天），至101年1月7日水位達到相當高度發現上訴人提供之∮75mm雙瓣彈簧式逆止閥不能止水，當日即立即進行更換處理，更換∮75mm雙瓣彈簧式逆止閥需耗時約二天（管線埋設工作，施作時需先將原先進水量排除），101年1月8日即完成∮75mm雙瓣彈簧式逆止閥更換工作，其後自101年1月9日開始再次進水，故而因排除上開問題耗費4日工期，係因可歸責於上訴人之事由所致。
⒊關於追加工程之部分：系爭工程關於追加工程部分之工期爭
議，原審囑託之鑑定機關台灣省土木技師公會已詳細說明其鑑定結論之理由，而系爭工程變更項目多達20項之多，依工程經驗，變更設計追加時通常伴隨工作量增加而使工期相對增加，上訴人空言主張鑑定報告認應延長10日工期實屬不妥云云，並非有理。
⒋參照系爭契約第三條第二項規定內容，足知系爭契約本文效
力優先，個案特別規範優於一般規範。查上訴人援引之契約施工說明書總則係附屬於系爭契約後之附件而非契約本文，故系爭契約本文之特別規定，應有優於契約附件之施工說明書總則之效力。原審判決認事用法顯無違誤法令之處，上訴人空言指摘不妥云云，應非有理。
二、上訴人則以：
㈠、⒈關於逾期完工部分，答辯如下：⑴被上訴人雖主張因配合集集鎮公所之要求，於例假日停工。
惟參照工程日報表所載，上開期間內之例假日中，僅7月3日、7月9日、7月10日記載無施作。
⑵依契約第七條約定，履約期限以限期完工者，係含勞基法規
定之星期例假日、國定假日或民俗節日及政府規定之其他休息日數在內，且不論晴雨均列入履約期限內，被上訴人主張因瞬間大雨致無法施工應延長3日，自無理由。
⑶被上訴人於101年1月5日至101年1月8日於處理污水抽水管時
，造成漏水。惟該時間被上訴人同時進行初沈池及清水池試水作業，當發生漏水情事，被上訴人理應派員處理，此部分係被上訴人疏忽造成，自無理由請求延長工期4日。
⑷依工程契約第七條第二項第㈠款第9點規定：契約履約期間
，因辦理變更設計或增加工程數量或項目，致影響進度網狀圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方(被上訴人)應於事故發生或消失後7日內通知甲方(上訴人)，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。惟被上訴人並未以此向上訴人請求延展工期，亦未檢具相關事證，故其請求就增加之工程數量338萬8381元，應再給予10日之延長工期，自與契約之規定不符。
⒉被上訴人主張其開挖查驗額外支出費用150,786元，惟並未提出相關資料作為佐證，自不足採信。
⒊依施工說明總則及有關規定，開工後如因甲方原因變更設計
或終止契約，致乙方自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由乙方自行處理，甲方不辦理收購亦不賠償乙方因剩餘材料所衍生之損失。故上開伸縮十字濾管之費用，上訴人無庸賠償。
㈡、在本院補充陳述：⒈原判決以本件工程之汙水管發生漏水，係因上訴人委外設計
單位未設計開關，產生虹吸現象而無法試水，而給予被上訴人4天工期處理漏水問題。惟上訴人委外設計單位縱未設計開關，致被上訴人試水產生虹吸現象，造成無法試水，然當時被上訴人尚有其他項目可施作，並不影響施工要徑，且當時被上訴人亦無要求延展工期，原判決未慮被上訴人尚有其他工作項目可施作，且不影響到工程施作之要徑，竟給予被上訴人4日工期，自有不當。
⒉原判決就追加工程之部分，依台灣省土木技師公會之鑑定，
按追加工程數量之比例核給10日之延長工期。惟此部分仍有不妥。蓋被上訴人未依契約第7條第2項約定通知上訴人，亦無於45日內檢具相關事證，以書面向上訴人聲請延展，此與兩造契約聲請延期之要件不合。且鑑定報告既認有兩種鑑定計算之方式，一為以已施作金額與契約金額相除之比重；另一種依實際施工進度網圖核算。而觀兩造上開契約既以影響進度網狀圖要徑作業之進行為是否延長工期之判定依據。自應以是否影響施工要徑為判斷依據，而不應單純以施作金額與契約金額之比例為判斷標準，故此部分原判決逕依該鑑定報告延長10日工期實屬不妥。
⒊原判決以本件工程系爭伸縮十字濾管之價格為32萬5528元，
認變更設計造成被上訴人備料浪費之情形，應優先適用契約第20條第4項，上訴人應辦理結算，而應給付該32萬5528元給對造。此部分認定亦有不妥。蓋依施工說明總則及有關規定，其中四十四…開工後如因甲方原因變更設計或終止契約，致乙方自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由乙方自行處理，甲方不辦理收購亦不賠償乙方因剩餘材料所衍生之損失，故該部份伸縮十字濾管既屬於被上訴人自備之材料，縱有變更設計、剩餘之材料，應由被上訴人自行處理，故原判決未適用上開施工規則之明文規定，而令上訴人結算給付上開32萬5528元，顯有不妥。
⒋關於天候工期之部分：依兩造契約第7條履約期限(三)以限
期完工計算者，係含勞基法規定之星期例假日、國定假日或民俗節日及政府規定之其他休息日數在內，且不論晴雨均列入履約期限內，故不論晴雨均應計入工期計算，不應扣除；且氣象局函覆原審法院，24小時內累積雨量達130毫米之降雨始為豪雨，即原判決所認之六天，均未達130毫米，顯然僅係大雨，未達豪雨之程度，與上開合約書第17條第5項及7條第2款規定不合，自應依合約第7條以限期完工計算者，係含勞基法規定之星期例假日、國定假日或民俗節日及政府規定之其他休息日數在內且不論晴雨均列入履約期限內，故原判決給予被上訴人3日工期，顯然不當。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,056,334元本息，上訴人不服，提起上訴，兩造分別聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決命上訴人給付被上訴人2,056,334元及其利息，及負擔百分之45訴訟費用暨假執行之部分均廢棄。⒉前項廢棄之部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項如下列，其中不爭執之事實，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：⒈被上訴人二公司於100年3月24日協議共同參與上訴人「集集
淨水場第二期擴建─初沉池、清水池及另星工程」。約定由被上訴人力有公司為代表廠商，並有受領工程款給付之權限。
⒉被上訴人於100年4月7日以7570萬元得標後，於100年4月13
日與上訴人簽定上開工程契約。約定100年4月27日開工，應於100年12月10日完工。依工程契約第十七條第一項第㈠款規定：如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依結算價金總額千分之一計算逾期違約金。
⒊系爭工程實際完工日期為101年4月19日，上訴人並以被上訴人逾期完工47日而扣款371萬3046元。
⒋依工程契約第七條第一項第㈢款規定：以限期完工計算者，
係含勞基法規定之星期例假日、國定假日或民俗節日及政府規定其他休息日數在內，且不論晴雨均列入履約期限內。
⒌101年1月17日至1月31日，因上訴人無法及時配合停水，上訴人曾發函同意展延工期13日。
⒍被上訴人於101年1月5日至1月8日，因處理75mm污水抽水管無法止水造成池內虹溪漏水之問題，計耗費4個工作日。
⒎本工程之機電部分係由被上訴人沅達公司承作。
⒏本件工程有變更設計、追加、追減工程項目及數量。另依工
程契約第七條第二項第㈠款第9點規定：契約履約期間，因辦理變更設計或增加工程數量或項目，致影響進度網狀圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方(被上訴人)應於事故發生或消失後7日內通知甲方(上訴人)，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。
⒐工程施工期間，上訴人曾指示設計單位變更設計，致原需伸
縮十字濾管由三支減為二支。該十字濾管之單價為325,528元。
㈡、兩造爭執事項：⒈施工期間集集鎮公所有無要求被上訴人不得在例假日施工？
被上訴人主張有3日因此無法施工，有無理由？⒉施工期間內之100年5月1日至100年11月30日，有無發生瞬間
豪大雨致無法施工之情形？被上訴人主張有3日應自工期中扣除，有無理由？⒊75mm污水抽水管無法止水造成漏水問題，是否係可歸責於上
訴人？被上訴人因處理漏水問題所耗費之日數(即4日)，應否自工期中扣除？⒋本件工程變更設計增加數量為何？被上訴人有無依規定申請
展延？被上訴人主張應展延11日工期，有無理由？⒌被上訴人請求因民眾檢舉偷工減料，致生開挖查驗及復原之
費用有無理由？金額若干？⒍被上訴人請求上訴人給付一支十字濾管之價額32萬5528元，
有無理由？
五、經查：
㈠、被上訴人主張工程期間之100年7月3日、9日、10日三天因配合集集鎮公所要求不得在例假日施工，因此共有3天之例假日無法施工。經查，本件南投縣集集鎮公所確實因避免營建工程假日施工致影響旅遊品質，曾於100年6月13日以集鎮清字第0000000000號函請被告公司第四區管理處水里營運所督促其發包興建之營建工程，於假日停止施工及載運土石之事實，有該公所101年11月20日集鎮工字第0000000000號函在原審卷可證（見原審卷㈠第110頁），故被上訴人此部分之主張尚非無據。再查，依公共工程監造表之記載，100年7月3日、7月9日及7月10日三天確實停工，堪認定係配合集集鎮公所之要求而停工，是被上訴人主張因配合集集鎮公所之要求而停工3日，自屬可採。
㈡、關於施工期間是否因豪大雨而影響工期部分，上訴人固抗辯：依工程契約書第七條第一項第㈢款規定，以限期完工計算者，係含勞基法規定星期例假日、國定假日或民俗節日及政府規定之其他休息日數在內，且不論晴雨均列入履約期限內。因而施工期間縱使發生豪大雨，亦應列入工期計算。本件雙方之工程契約書係約定限期完工，則不論晴雨自均應列入計算工期。惟按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法第230條定有明文；另「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成....定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」，同法第502條亦有明定。在在顯示，債務人須負遲延責任之情形，均以可歸責者為限。故雙方之工程契約書雖約定不論晴雨均應計入工期，惟卻未將酷暑或大雨、大風等無法施工之不可歸責於債務人之客觀因素列入，該契約之規定，自顯失公平。本院認為若天候已達客觀上無法施工之情形，即屬不可歸責於被上訴人之因素致無法施工，上開天數應自工期中扣除，始為合理。又按所謂大雨指24小時累積雨量達50mm以上，且其中至少有一小時雨量達15mm以上之降雨現象；而豪雨則係24小時累積雨量達130mm以上之降雨現象，此有交通部中央氣象局101年11月12日中象參字第0000000000號函1份附在原審卷可按（見原審卷㈠第111-117頁）。茲參酌交通部中央氣象局上開函文所檢送南投縣集集地區100年5月至11月之逐時降水量資料，合於大雨以上之天數有6月14日、7月12日、7月16日、9月1日、10月11日、11月10日共6天，再參照上開6日之降雨情形，大都集中在午後，則影響施工之情形應以半日計算。故本件被上訴人主張因天候(降雨)因素而無法施工之日數，應以3日為合理(6×1/2＝3)。上訴人主張前開6日之雨量均未達130亳米，顯然僅是大雨，未達豪雨之程度，與系爭合約第17條第5項及第7條第2款規定不符，不得扣除等語，自無可採。
㈢、被上訴人主張自101年1月5日至1月8日間，因處理75mm污水抽水管無法止水造成池內虹吸漏水之問題，計耗費4個工作日等語。上訴人則以該時間被上訴人同時進行初沈池及清水池試水作業，當發生漏水情事，被上訴人理應派員處理，此部分係被上訴人疏忽造成，自無理由請求延長工期4日等語抗辯。經查，系爭污水管之所以發生漏水，係因上訴人委外設計單位未設計開關，才造成承包商試水時產生虹吸現象而無法試水等事實，業經上訴人於102年4月8日答辯續㈡狀第五點自承在卷（見原審卷㈡第61頁），污水抽水管漏水既係因不可歸責於被上訴人之原因所造成，被上訴人主張額外耗費4日處理漏水問題，應自工期中扣除，自屬有據。上訴人主張被上訴人當時尚有其他施工項目可施作，故並無延展工期之必要，且當時被上訴人未要求延展工期等語，核無理由，自不可採。
㈣、另查，本件工程最後結算總金額為7900萬0976元，較之得標金額7570萬元增加施作330萬0976元。上訴人固以工程契約書第七條第二項第㈠款規定：履約期間有非可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致影響進度網狀圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後7日內通知甲方（即上訴人），並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期，甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算違約金，然被上訴人並無依上開契約規定於7月內通知上訴人，並於45日內檢具相關事證，以書面向上訴人聲請展延，現再主張申請展延11日，顯與契約不合云云。惟經原審送請台灣省土木技師公會鑑定結果認為：「通常限期完工之工程專案本身即存有高逾期風險，承攬商投標前應針對各工項、工種、工班、材料、機具....等整備作業詳加核算，有相當程度把握才能降低風險，否則常因各類突發事件稍有耽誤即落入違約風險。...依監造報表所示，自100年12月29日起，重要工項記載有展延工期申請中，彼時進度即已達
98.72%，非常接近完工狀態，被上訴人亦曾表示於101年2月6日可施工部分已完成，復經上訴人確認於101年2月17日全部設施完成，又於101年3月13日新增單價議定，最終於101年4月19日被上訴人表示全部設施完成並檢送竣工報告書，歷經漫長等待期。又施工過程中監造報表及施工日誌均未提及變更設計相關內容，應為邊施工邊討論，先施工再簽辦，雙方似有違約事先議定之原則，因變更項目多達約20餘項，甚為複雜，若未事先完成議定，事後亦未針對原契約施作變動部分予以適當檢討工期，在變更設計簽辦時也未提及工期需調整分，整體而言實稍欠允妥，即便在變更設計追減有時亦可能影響工作安排致使工期增加，何況變更設計追加時通常伴隨工作量增加而使工期相對增加。一般而言，工程進度之表示方法通常有2種方式，1種為已施作金額與契約金額相除之比重，另1種為依實際施工進度網圖核算，故工期之影響如何計算才算合理正確，其中甚為複雜且因案而異，大部分工程案件進度表示方式均屬前者，本案亦不例外，因其計算較為簡易，但通常會失真；本案因施工過程資料未針對各設計變更工項做比對分析，資料不盡完備，故無法判讀，爰依前例比率換算被上訴人之計算方式，得原契約金額7570萬元，總結算金額7900萬0976元，計增加工程款330萬0976元，原契約約定總工期228天，故建議核給10天【0000000÷00000000×228＝9.94≒10】。此為折衷方案，部分工程案例亦如此計算....」等語，此有前開鑑定報告書一冊可按（見鑑定報告書第6頁）。本院基於公平原則，並參酌工程實務之見解及上開鑑定報告，認本件工程既有追加，按追加工程數量之比例核給10日之延長工期尚屬公允，應予准許。上訴人主張依系爭合約第七條第二項約定，工程延期以非可歸責於被上訴人致影響進度網狀圖要徑作業之進行，而需延展工期者，被上訴人應於事故發生或消失後7日內通知甲方，並於45日檢具事證，以書面向上訴人申請延展工期，惟本件追加工程並無影響施工要徑，且被上訴人當初並未提出申請延展工期，被上訴人主張應延展工期10日顯然不當等語，自無可採。
㈤、綜上，被上訴人主張應再給予延長工期之合理天數為20日【即配合集集鎮工所假日停工3日＋大雨影響工期3日＋處理污水管漏水問題4日＋追加工程合理工期10日＝20日】。茲本件工程結算時，上訴人以被上訴人逾期47日而處違約罰款3,713,046元【計算式：契約總金額00000000元×1/1000×47日＝0000000元】。惟其中20日既係不可歸責於被上訴人之事由，自應予扣除。故被上訴人可請求上訴人返還遭扣之違約金為1,580,020元【計算式：00000000×1/1000×20＝0000000】。
㈥、又本件工程於施工期間，因民眾檢舉有偷工減料之情形，被上訴人因而停工並配合開挖查驗，已如前述。而該次開挖查驗結果，並查無偷工減料之具體事證，復為兩造所不爭執。茲系爭事故被上訴人既無可歸責之事由，則其額外支出之開挖查驗以及復原之費用，自可向被上訴人請求支付。另本件經原審委由臺灣省土木技師公會鑑定結果，認為合理費用為150,786元，有該公會前開鑑定報告在原審卷可按（見臺灣省土木技師工會鑑定報告書第5頁），是被上訴人得請求上訴人給付之開挖查驗及復原之費用，應為150,786元。
㈦、至於工程施工期間，上訴人曾指示設計單位變更設計，致原需伸縮十字濾管由三支減為二支，造成被上訴人購置材料之浪費部分，上訴人固抗辯：依契約施工說明書總則四十四、本工程經甲方（即上訴人）通知開工後，乙方（即被上訴人）應依工程預定進度表時程及實際需要分批辦理備料，開工後如因甲方原因變更設計或終止契約，致乙方自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由乙方自行處理，甲方不辦理收購，亦不賠償乙方因該剩餘材料所衍生之損失，故上訴人並無收購或賠償該剩餘材料之義務云云。惟查，依兩造簽定之契約書第二十條第四項規定：「如因可歸責於甲方之事由辦理契約變更，需廢棄或不使用部分已完成之工程或已到場之合格材料者，除雙方另有協議外，甲方得辦理部分驗收或結算後，支付該部分價金。」另依兩造簽定之契約書三條第二項規定：「㈠契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款，但附記之條款有特別聲明者，不在此限。.....㈢文件經甲方審定之日期較新者，優於審定日期較舊者....」（見原審卷㈠第21、40頁）。本件上訴人固引用施工說明書為上開抗辯，惟施工說明書係附屬於契約之文件，依前開說明，契約本文之效力，應優於附屬文件之效力；且施工說明書係於100年1月經上訴人公司審定，而系爭契約則係於100年4月13日簽定，依前開說明，審定日期較新之契約，其效力亦優於審定日期較舊之施工說明書。故本件有關變更設計造成被上訴人備料浪費之情形，應優先適用契約第二十條第四項之規定處理。況且，被上訴人所準備之材料係針對本件工程之規格而特別訂製，而本件變更設計又係基於上訴人之需求而變更，則因變更設計致剩餘之材料，上訴人自應辦理結算，並支付該部分價金始符公允，上訴人主張系爭合約第20條第4項約定：「如因可歸責於甲方之事由辦理契約變更，需廢棄或不使用部分已完成之工程或已到場之合格材料者，除雙方另有協議外，甲方得辦理部分驗收或結算，支付該部分價金」（見本院卷㈠第40頁），甲方僅「得」辦理部分驗收或結算，支付該部分價金，而非「應」辦理部分驗收或結算，是驗收或結算與否，上訴人有選擇權，被上訴人無權要求上訴人給付，另施工說明總則及有關規定第44條約定：「開工後如因甲方原因變更設計或終止契約，致乙自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由乙方自行處理，甲方不辦理收購亦不賠償乙方因剩餘材料所衍生之損失」（見原審卷㈠第238頁），與系爭合約第20條第4項雖有些許不同，但二者並無牴觸，上訴人有選擇辦理收購結算之權，並非有義務收購結算，是此部分請求無理由等語，亦無可採。再查，系爭伸縮十字濾管之價格為325,528元一節，為兩造所不爭執，堪信為真，是被上訴人請求上訴人給付325,528元，亦屬有據。
㈧、末查，兩造所簽定之契約書，係約定由被上訴人力有公司為代表廠商，並有受領工程款給付之權限。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人返還溢扣之20日逾期違約罰款158萬0020元、開挖查驗及復原之費用15萬0786元、變更設計後之剩餘材料費用32萬5528元，合計205萬6334元，並自起訴狀繕本送達翌日即101年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人力有公司受領，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原判決因而就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，並無不當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月26日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官謝說容法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官郭蕙瑜中華民國103年3月26日