裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第115號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳緣秀選任辯護人黃淑真律師（財團法人法律扶助基金會指派）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1906號中華民國102年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1137號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
陳緣秀販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
前項上訴駁回部分，與第二項撤銷改判部分，其主刑應執行有期徒刑拾伍年拾月；從刑併執行之。
犯罪事實
一、陳緣秀（綽號「緣緣」、「緣」）與 陳秀慧 係堂姐、妹關係，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，（一）以其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具，於民國101年6月26日17時36分許後之某時，在臺中市○○區○○路○段○○○號18樓之12陳秀慧租屋處附近之全家便利商店旁，以新臺幣（下同）3000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.2494公克）予陳秀慧，並由陳緣秀親自交付毒品及收訖價金而完成交易；（二）以其所持用門號0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具，於101年9月3日11時30分許，在彰化縣鹿港鎮頂番婆之友人住處，以3000元之代價，販賣第一級毒品海洛因2包（其內各裝有3小包，共計6小包）予陳秀慧，並由陳緣秀親自交付毒品及收訖價金而完成交易。又陳緣秀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月
3日11時30分許，在彰化縣鹿港鎮頂番婆之友人住處（即前開同一時地），無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包（實際重量不詳，約500元量）予陳秀慧（該包甲基安非他命係放置於前開2包海洛因之其中1包內，同時交付）。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：證人陳秀慧於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，惟經被告及其辯護人於審判程序同意做為證據，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，係出於證人陳秀慧之自由意志，認為適當，得為本案之證據使用。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：證人陳秀慧於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，並未抗辯遭受強暴、脅迫而為非任意性之陳述，並無顯不可信之情況，自得為本案之證據使用。
（三）按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。查：被告所持用門號0000000000號行動電話，經臺灣臺中地方法院核發101年度聲監字第1401號通訊監察書進行監聽、錄音；前開監聽行為既均為臺灣臺中地方法院依法核發通訊監察書所為，符合通訊保障及監察法之規定，應屬合法，該監聽錄音自有證據能力。又警方將合法通訊監察所得，轉譯為文字之採證之程序本屬合法，是以下所引用之通訊監察譯文，應具有證據能力。
（四）次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書，均係經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關實施鑑定後所出具之鑑定意見，即具有證據能力，得為本案之證據。
（五）其餘認定事實所引用之書證、物證等非供述證據資料，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得，且與本案犯罪待證事實間具有證據關連性存在，檢察官、被告及其辯護人亦未提出異議，自得為本案之證據使用。
二、被告陳緣秀矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與陳秀慧於101年6月26日之雙向通聯紀錄，通話內容為何、是否談論毒品交易之種類、數量或術語等均付之闕如，並無通訊監察譯文可佐，縱行動電話基地台位置亦僅足證明通聯時通話人所在之地點，尚不足做為陳秀慧所述犯罪事實之補強證據，至於陳秀慧之驗尿報告與扣案毒品，充其量僅得證明陳秀慧確有施用毒品海洛因，然其當時所施用之毒品海洛因實無其他積極補強證據，證明確係向伊購得，顯難遽以做為證人陳秀慧指證之積極補強證據；就101年9月3日部分，伊與陳秀慧係合資，兩人是互通有無，當天藥頭打電話來，跟伊與陳秀慧約在便利商店要拿毒品，原本陳秀慧要跟伊一起去，但因陳秀慧人不舒服，所以叫伊自己去跟藥頭拿，拿回來之後，也是和陳秀慧一起在朋友家共同施用，而證人陳秀慧於原審亦已證述係合資購買海洛因之關係，並非由伊購入海洛因後再行販賣予陳秀慧，且由伊所持用門號0000000000號行動電話於101年9月3日之通訊監察譯文內容「你有辦法去湊幾千塊」、「我這邊要給你5000塊，問題是，拜託這一定比外面還多啦，二種都有啦」等語，均可證伊受陳秀慧之託，以合資方式，向毒品來源購買海洛因後，欲將陳秀慧合資金額所購買之海洛因交付予陳秀慧，故乃由伊主動聯絡陳秀慧之方式，而欲交付海洛因予陳秀慧，再由「這一定比外面還多啦」等語，亦可證伊與陳秀慧確係合資而伊並未從此次交付海洛因之過程中牟取利益之意圖，伊並無基於營利之販賣意圖轉讓毒品海洛因予陳秀慧，而係與陳秀慧合資購買毒品海洛因云云。經查：
（一）就被告於101年6月26日，在臺中市○○區○○路0段000號18樓之12陳秀慧租屋處，販賣第一級毒品海洛因予陳秀慧，當場完成交易等情，業據證人陳秀慧於偵查中證稱：伊於101年6月26日15時許以伊所持用門號0000000000號行動電話跟綽號「嫂子」之人所持用門號0000000000號電話聯絡，大約在101年6月26日17時許左右，在臺中市○○區○○路0段000號18樓之2伊租屋處附近的全家便利商店旁，與綽號「嫂子」之人碰面，以3000元跟「嫂子」買了扣案之海洛因1包，是一手交錢一手交貨，伊在手機內對綽號「嫂子」之人是暱稱「緣」（見毒偵卷第13頁反面）；101年6月26日半夜時，伊有與綽號「嫂子」之人的門號0000000000號電話聯絡，問她何時要下彰化，伊打算跟她買毒品（見毒偵卷第15頁）；綽號「嫂子」之人的本名是陳緣秀，「嫂子」的綽號是伊亂講的，但是，伊證稱於101年6月26日17時許左右，在伊文心路租屋處附近的全家便利商店旁，向被告購買3000元的海洛因都是正確的（見毒偵緝卷第26頁反面、第27頁正面）等語，及於原審法院審理中證稱：伊有這樣講過，有這回事，伊於101年6月26日被搜索到1包海洛因，那是跟被告買的，是在101年6月26日17時，在文心路4段672號伊租屋處附近的全家便利商店等語（見原審卷第70頁反面、第72頁反面、第75頁反面、第76頁正面）屬實，核與被告於原審準備程序中供稱：陳秀慧是伊堂妹，門號0000000000號行動電話是陳秀慧所使用，陳秀慧都叫伊「緣緣」等語（見原審卷第10頁反面）相符，且該門號0000000000、0000000000號行動電話均係以被告之母 錢淑珠 名義所申辦，此有遠傳資料查詢1份（見原審卷第45頁）、台灣大哥大資料查詢1份（見原審卷第46頁）在卷足按。 佐以 ，該門號0000000000號行動電話於101年6月26日之雙向通聯紀錄（見毒偵卷第39頁），自101年6月26日15時43分許起至同日17時12分許止，與陳秀慧所持用門號0000000000號行動電話（見毒偵卷第37頁）總共有11次之通話紀錄，該門號0000000000號行動電話之基地台位置，顯示一路由桃園縣○○鄉○○路○○○號4樓頂、桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號12樓、桃園縣○○鄉○○路○○○號3樓頂、新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號、臺中市○○區○○○段○○○○段000○0地號、臺中市○○區○○路○○○號5樓頂移動；又該門號0000000000號行動電話於101年6月26日之雙向通聯紀錄（見毒偵卷第38頁），自101年6月26日15時05分許起至同日17時36分許止，與陳秀慧所持用門號0000000000號行動電話（見毒偵卷第36頁）總共有6通之通話紀錄，該門號0000000000號行動電話之基地台位置，亦顯示一路由桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號4樓頂、新竹縣○○鎮○○○段○○路0段000號7樓、苗栗縣○○鎮○○○段○○○段000地號、臺中市○○區○○路○○○○號、臺中市○○區○○里○○路○段○○○○○○○○○○○○○○號、臺中市○○區○○里○○路○段○○○○○號7樓頂移動；由前開基地台位置顯示，前開由桃園往臺中方向移動方向前開門號0000000000、0000000000號行動電話在101年6月26日均係由桃園往臺中方向移動。再對照證人陳秀慧所持用門號0000000000號行動電話於101年6月26日之雙向通聯紀錄（見毒偵卷第36頁）可知，證人陳秀慧係密切、頻繁地與前開二支行動電話接連通話，而前開行動電話之基地台位置移動方向，亦與證人陳秀慧於偵查中證稱：101年6月26日綽號「嫂子」之人（即被告）係從北部下來，所以伊於當天15時許與其聯絡，到了17時許，才跟她碰面等語（見毒偵卷第13頁反面）相符，被告既然於本院審理中自承：門號0000000000號行動電話係伊所持用之情（見本院卷第102頁），則與該門號基地台位置相近之前開門號0000000000號行動電話，亦係由被告所持用，即堪認定，是被告辯稱不認識該門號云云，要難採信。再者，觀諸證人陳秀慧於偵查中證稱：101年6月26日下午伊與被告交易完海洛因後，被告有進來伊文心路租屋處，被告與其男友一起來，他們有在伊租屋處施用安非他命，也拿一點安非他命請伊施用，後來他們離開，約過10分鐘警察就進來等語（見毒偵緝卷第41頁），參酌證人陳秀慧確實於101年6月26日20時10分許，在臺中市○○區○○路0段000號18樓之2其租屋處，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票執行搜索後，當場查扣海洛因1包，經警帶回臺中市政府警察局霧峰分局國光派出所製作筆錄，並經其同意採集尿液送驗結果，呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，業據證人陳秀慧於警詢中陳述屬實（見警卷第3頁反面），並有臺灣臺中地方法院101年度聲搜字第1884號搜索票1份（見警卷第8頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄1份（見警卷第9至10頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表1份（見警卷第11頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品收據1份（見警卷第12頁）、採集尿液（送驗）採證同意書1份（見警卷第13頁）、臺中市政府警察局霧峰分局尿液真實姓名對照表1份（見警卷第14頁）、霧峰分局國光派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例案見毒品初驗報告1份（見警卷第15頁）、查獲照片4張（見警卷第18頁）、刑案現場測繪圖1份（見警卷第19頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份（見毒偵卷第42頁）、陳秀慧遭查扣毒品海洛因照片2張（見毒偵卷第21頁）等在卷可稽，復有扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.2494公克）為證，而該白色粉末，經檢送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，檢出海洛因，驗餘數量
0.2494公克，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見毒偵卷第20頁）在卷為憑；且被告與證人陳秀慧於101年6月22日為警查獲前，確實與被告有頻繁之通話紀錄，亦有陳秀慧所持用門號0000000000號行動電話及被告所持用前開門號0000000000號行動電話於101年6月26日當天之雙向通聯紀錄各1份（見毒偵卷第37至
38、39頁）在卷足稽，是被告與陳秀慧交易毒品之時間，應係在101年6月22日17時36分許後之某時，而非證人陳秀慧所稱之當日17時許。 衡以 ，被告與證人陳秀慧係堂姊妹關係，二人間並無任何仇恨怨懟，自無刻意構詞誣陷之理，綜上各情，足徵證人陳秀慧前開證述，既有前開佐證相符，應當具有相當程度之可信度，得採為認定被告有前開販賣第一級毒品之犯行。
（二）就被告於101年9月3日11時30分許，在彰化縣鹿港鎮頂番婆友人住處，販賣第一級毒品海洛因予陳秀慧及無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳秀慧部分，業據證人陳秀慧於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於101年9月3日8時33分、8時53分、9時47分、10時10分、10時13分、10時22分、10時26分、10時51分、11時19分之通訊監察譯文，都是伊與堂姐即被告陳緣秀的對話，A是被告，B是伊，就在11時19分通話後10分鐘，在鹿港頂番婆的被告朋友家門口碰面，那次是跟被告買3000元海洛因2小包，重量多少不知道，是一手交錢一手交貨，被告一個人出來跟伊交易毒品，同時還送伊1包（甲基）安非他命，重量多少不知道，約500的量；譯文中伊跟被告說要買筆，「筆」就是針筒的意思，被告叫伊去湊幾仟元，意思是要叫伊買5000元的量，但伊拿到手後，覺得不值5000元，所以只給被告3000元，101年9月
3日11時53分許之監聽譯文內容，是伊跟被告抱怨毒品的量不夠，不是抱怨毒品不純，因為本來被告說兩包要賣伊5000元，當下伊只給被告3000元，被告說2000元先欠著，但伊回家後發現毒品的量不夠，才會打這通電話給被告，被告說還要再補毒品給伊，伊給被告說用匯的，是指叫被告將毒品寄給伊，等到補足毒品後，伊才會給被告2000元，所以該次交易是用3000元買那兩包海洛因等語（見毒偵緝卷第27頁、第40頁反面），及於原審法院審理中證稱：
門號0000000000號行動電話係伊所使用，101年9月3日之通訊監察譯文是伊與被告之通話內容，伊之前於偵查中之陳述正確，伊是單獨跟被告買海洛因，伊給被告3000元，後來伊有打電話向被告抱怨量不夠，被告本來叫伊湊5000元，伊身上剩下3000元就先給被告3000元，回來看被告給的海洛因毒品不到5000元的價值，所以伊跟被告抱怨不到5000元的價值，該次是一手交錢一手交貨，伊交付3000元，被告交付2包海洛因，每包裡面各裝有3小包海洛因，被告送伊的1包甲基安非他命就放在其中1包的袋子裡面，即該包內有3小包海洛因及1小包甲基安非他命，被告當場跟伊講裡面多送1包甲基安非他命，因為被告給的海洛因量不夠，缺少的量也沒有補寄，所以就乾脆以3000元之代價算是完成交易；通聯譯文中「我已經很痛苦了」，指的是當時伊已經開始在啼藥了，當時說很痛苦是很明確要一級毒品海洛因，因為要買毒品，所以才在電話中說「電話不要講那麼多」等語（見原審卷第70至74、76至77頁），核與被告於原審中供稱：1小包500元，共6小包3000元等語（見原審卷第79頁反面）及於本院審理中供稱：甲基安非他命是跟海洛因一起放在海洛因裡面等語（見本院卷第10
1頁）相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊通訊監察書譯文摘要表1份（見毒偵字第27至28頁）、臺灣臺中地方法院101年聲監字第1401號通訊監察書及電話附表各1份（見毒偵卷第29至30頁）在卷可稽；復經原審當庭勘驗前開監聽錄音光碟結果，確認係被告與陳秀慧之通話，並製有勘驗筆錄（見原審卷第30至31頁）、監聽譯文（見原審卷第35頁）在卷為憑，被告對此亦不爭執；佐以，被告於101年9月3日8時33分33秒與陳秀慧通話之監聽譯文（見原審卷第35頁）中，被告向陳秀慧稱：「我這邊要給你5000塊，問題是，拜託這一定比外面還多啦，二種都有啦」，被告於原審中自承「二種」是指毒品海洛因及（甲基）安非他命，顯見被告係以購買5000元毒品海洛因加送約500元之甲基安非他命1小包之方式，邀約陳秀慧向其購買毒品海洛因。是被告於101年9月3日販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
（三）至於，被告雖以前詞置辯，惟：
1、被告雖辯稱就101年6月22日之犯行不知情，且僅有證人陳秀慧之指訴，並無監聽譯文可佐，其餘雙向通聯紀錄、陳秀慧有施用毒品、被查獲毒品等情，均非確切之補強證據云云。然按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院100年度台上字第4890號判決參照）。就101年6月22日被告販賣毒品之犯行，雖無監聽譯文可證，然業據購毒者即證人陳秀慧於偵查及原審中證述綦詳，且證人陳秀慧於交易前確實有與販毒者頻繁之通話紀錄，而該販毒者所使用之門號0000000000號行動電話，係以被告母親錢淑珠之名義所申辦，則證人陳秀慧指證該門號係被告所持用，即堪採信，又證人陳秀慧指證與被告完成交易後，當天稍晚即遭警查獲，並扣得甫向被告購入之海洛因，亦均有其事，佐以，證人陳秀慧指證被告與其男友在其租屋處提供甲基安非他命施用乙節，亦與證人陳秀慧遭查獲後驗尿之結果相符，則前開各項事證，均足以佐證購毒者即證人陳秀慧之前開證述具有相當程度之真實性，自堪為補強證據。是被告該部分所辯，要屬無據。
2、又被告辯稱其與陳秀慧就101年9月3日係合資非販賣云云，並再次聲請傳喚證人陳秀慧到庭作證。按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。該證人陳秀慧已於原審法院審理時經傳喚到庭，接受交互詰問，其並於原審中曾證稱：「陳緣秀找我一起合資海洛因」、「她不夠叫我湊5000元（就是合資的意思）」等語（見原審卷第71頁），僅因證人陳秀慧後續經詰問後，即表示先前於警詢及偵查中之指訴均實在（見原審卷第72頁反面），且明確證稱：「（問：你單獨買或一起合資？）我單獨買。」等語（見原審卷第73頁），其後並詳細交代該次向被告購買毒品之電話聯絡過程、取得數量不足後續之聯絡情形，以致證人陳秀慧所為合資之證詞，不為原審法院所採信，被告及其辯護人既未就聲請再行傳喚證人陳秀慧部分釋明有在訊問之必要，僅欲就於原審已經詰問過之事項重行詰問，是本院認為認無重行傳喚證人陳秀慧之必要，合先敘明。再者，觀諸被告與證人陳秀慧於101年9月3日之通訊監察譯文（見偵緝卷第50頁正面、反面、原審卷第35至36頁）內容略以：
┌────┬─────┬─┬─────┬─────────────┐│││撥││││時間│對象（A）│打│對方（B）│重要內容│││電話號碼│方│電話號碼│││││向│││├────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│101/9/3│0000000000│←│0000000000│....（略）││083333（│（被告）││（陳秀慧）│A是嗎！你還有在處理嗎││第一通）││││B拿來阿要買筆喔││││││A你有辦法去湊幾千塊，我給││││││你的一定比那個多││││││B你在那裡││││││A我這邊要給你5000塊，問題││││││是，拜託這一定比外面還多││││││啦，二種都有啦││││││....（略）│├────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│101/9/3│0000000000│←│0000000000│....（略）││101044（│（被告）││（陳秀慧）│B我很痛苦了││第四通）││││A哈││││││B我在痛苦了，你不是還要載││││││他回去││││││....（略）│├────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│101/9/3│0000000000│←│0000000000│....（略）││102632（│（被告）││（陳秀慧）│A我是說以後有什麼就直接找││第七通）││││我就好了││││││....（略）│├────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│101/9/3│0000000000│→│0000000000│....（略）││111921（│（被告）││（陳秀慧）│B我沒看到你阿││第九通）││││A你直接進來阿││││││B你在那裡││││││A電話不要講那麼多││││││B在那裡││││││A你知道的阿││││││B哦│├────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│101/9/3│0000000000│←│0000000000│B緣！不夠啦││115347（│（被告）││（陳秀慧）│A哈││第十通）││││B你的這樣不夠啦││││││A不是這樣不一樣的││││││B你怎麼分成這樣││││││A哈││││││B你這樣洗會不會太猛││││││A哈││││││B這樣太貴了啦││││││A我跟你說叫你上去我再拿給││││││你，還是你要等我五號還是││││││什麼時候我會再回來，知道││││││嗎││││││B你又沒有講清楚我怎麼知道││││││A我剛才是不是，你要走的時││││││候我就跟你說了，5號如果││││││有人載我下來…││││││B用匯的，跟 阿志 一樣用匯的││││││就好了││││││A你說用宅急便喔││││││B這樣要怎麼算││││││A我根本也沒有在看…我跟你││││││說 志忠 每一種都有都OK，整││││││個滿滿…││││││B你們2個在一起的…││││││....（略）│└────┴─────┴─┴─────┴─────────────┘
對照證人陳秀慧於原審中證稱：「（問：第一通內講到的5000元就是你剛才解釋的本來要買5000元？）對。」、「（問：第四通你提到『我已經很痛苦了』、『我很痛苦』指的是什麼？你當時已經在啼藥了？）對。」、「（問：
所以你當時說很痛苦是很明確要一級毒品海洛因？）對。」、「（問：電話中你有提到一個『緣』，是否你都稱被告為『緣』？）對。」、「（問：『電話不要講那麼多』是何意？是否要買毒品不要講那麼多？）就是見面在講。」、「（問：是否因為要買毒品才在電話中說『電話不要講那麼多』？）對。」、「（問：第10通否你已經發現量不夠，你有跟被告說：『緣，不夠啦』，有無這樣講？）有。」、「（問：後來你又叫被告用匯的，她問你『宅急便嗎』，是否毒品用宅急便送來給你的意思？）對。」等語（見原審卷第76頁反面至第77頁正面）可知，被告若係與證人陳秀慧合資購買毒品海洛因，為何要向證人陳秀慧表示湊5000元可以取得比外面還多之毒品？又係單純合資購買，數量不夠、純度太低等問題，應當是藥頭的問題，為何被告要允諾補償證人陳秀慧？再者，若係單純合資購買，為何證人陳秀慧要質疑被告「你怎麼分成這樣？」、「你這樣洗會不會太猛？」、「這樣太貴了啦！」？顯見被告確非與證人陳秀慧合資向藥頭購買毒品海洛因，而係證人陳秀慧向被告購買毒品海洛因，被告向藥頭販入稀釋後後，再販賣予證人陳秀慧。是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。
3、被告另以甲基安非他命是毒品上手放在海洛因裡面一起拿過來的云云置辯，惟觀諸前揭通訊監察譯文可知，被告自始並未向陳秀慧明白提議要合資購買毒品海洛因，而係以陳秀慧湊5000元可以取得比外面多量之海洛因，同時可以取得甲基安非他命毒品之誘因，邀約陳秀慧向其購買毒品海洛因，且在陳秀慧事後表示海洛因毒品數量不值5000元時，被告並未與陳秀慧一同批評毒品上手給予之數量不夠，而係直接應允日後補上缺少之數量，更在陳秀慧要求以宅急便方式寄上不足之毒品，並以「我根本也沒有在看…我跟你說志忠每一種都有都OK，整個滿滿…」等語作為擔保，由被告之反應顯示，被告可以決定給予陳秀慧之毒品數量及毒品種類之選擇，明顯與所謂「合資」購買毒品之情，不相符合，依據現有事證，尚難認定被告與陳秀慧有合資購買毒品海洛因之實，則被告前開辯稱毒品上手同時贈送甲基安非他命云云，在無相關佐證之前提下，要難採信。
（四）近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒於再次購入時被查獲移送法辦之風險，輕易將所持有之毒品轉讓他人之理。且毒品有其獨特之販售通路、管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是除別有事證，足認係以同一價格轉讓，確未牟利外，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣目的旨在營利之意圖同一，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，顯見被告為前開海洛因毒品之交易，從中賺取量差牟利，其具有營利之意圖至為灼然。
（五）綜上所述，被告所犯販賣第一級毒品海洛因予陳秀慧及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳秀慧等情，均堪認定。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品。是核被告就先後二次販賣毒品海洛因予陳秀慧之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine，Dexamphetamine，Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用，又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有及轉讓。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第8條第2項亦定有轉讓二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；故行為人除轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。本件被告所為轉讓甲基安非他命之數量僅1小包，並無其他積極證據，足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，依上開說明應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。
（三）被告於101年9月3日，在彰化縣鹿港鎮頂番婆友人住處，同時販賣第一級毒品海洛因及無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳秀慧，係屬一行為觸犯販賣第一級毒品及轉讓禁藥二罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。
（四）被告所犯二次販賣第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。查：被告雖於原審中曾供稱：毒品海洛因之來源為前男友 楊志忠 等語（見原審卷第10頁反面），然並未具體供出向楊志忠購買毒品之細節，亦未因其前開供述查獲毒品之上手來源，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑。又被告對於前開販賣第一級毒品之犯行，並未於偵查及審判中自白，亦無從獲致依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑之優惠，附此敘明。
（六）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。另按毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆犯罪行為人，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：本案被告所為販賣第一級毒品之對象僅有堂妹陳秀慧一人，次數二次，金額各為3000元，衡諸其犯罪情節，非若長期販毒營生之集團或交易價量金額龐大之中、大盤毒梟，對於社會治安、公共秩序所致生之重大危害，是被告所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯前開二次販賣第一級毒品犯行，分別予以酌減其刑。
（七）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議決議〈二〉意旨參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤；且所謂「犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號、101年度台上字第4389號判決意旨參照）。是以：
1、就被告所犯前開販賣第一級毒品所得合計6000元，係屬被告因犯罪所得之財物，業據證人陳秀慧證述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪名項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，係被告所持用供販賣第一級毒品海洛因聯絡所用之物，業據證人陳秀慧證述屬實，業如前述，又該門號係以被告母親錢淑珠之名義申辦申辦（見原審卷第45頁），被告復自承該門號行動電話係伊所有（見本院卷第102頁），雖其於原審中供稱：該支電話約滿時就退掉，機子不知道到哪裡去了等語（見原審卷第11頁），然既無相關事證足認已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
3、未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，係被告所持供販賣第一級毒品海洛因聯絡所用之物，業據證人陳秀慧證述屬實，並有前開通訊監察譯文在卷可稽，且被告自承係他人申辦門號轉讓交其施用，手機為其所有（見原審卷第11頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
4、至於，未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，係被告所持用供販賣第一級毒品海洛因聯絡所用之物，固據證人陳秀慧證述屬實，然因被告於本院審理中否認係其所有之物（見本院卷第102頁），且該門號既非被告所申辦（見原審卷第46頁），亦未經查扣該門號行動電話，在無相關事證足認係屬被告所有之前提下，本院尚難予宣告沒收，併此敘明。
四、本院之判斷：
（一）原審就被告於101年6月26日販賣一級毒品海洛因予陳秀慧之犯行部分，未予詳查，細心勾稽，遽為被告無罪之諭知，自有未當，檢察官執此為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第一級毒品，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成施用毒品者之家人身心俱疲、家庭破裂，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，於犯後猶否認犯行，飾詞狡辯，未見悔悟之意，犯後態度不佳，考量其販賣第一級毒品之次數僅有一次、販售對象僅有一人及販售毒品所得僅3000元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（二）原審法院認被告於101年9月3日所犯販賣第一級毒品、轉讓禁藥等罪，事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣海洛因以牟利、轉讓禁藥甲基安非他命，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，且其犯後於警、偵訊及本院準備程序中均未能坦承犯行，直至原審本院審理程序時始供承確有於上揭時、地交付毒品海洛因予陳秀慧，並收取現金3000元，及無償交付甲基安非他命予陳秀慧等客觀事實，並考量被告販賣毒品次數一次、對象僅堂妹陳秀慧一人，販毒對價3000元，暨衡酌其規模、從中獲利非鉅等節，綜合犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條之規定，量處被告有期徒刑15年2月之刑度，並就未扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣3000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原審就此部分之認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分，猶執前詞為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。檢察官就此部分，以被告犯後態度不佳，且冒名應訊，其說謊、栽贓成習，品行低劣，原審不當適用刑法第59條予以酌減，在科刑審酌時，又疏未審酌上情，僅處以極低之有期徒刑15年2月為由，提起上訴，指摘原判決不當；惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原審以被告經查獲販賣毒品之次數、販賣對象，所涉該次販賣第一級毒品犯行之情節及程度，並非極為重大，且被告並無其他減刑事由，認為就其犯行，若處以法定最低刑度無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，犯罪情狀非全無可憫，且足以引起一般人之同情為由，適用刑法第59條予以酌量減輕其刑，其適用法則並無違誤；且犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，原審依刑法第59條之規定，減輕被告之刑，亦無違背法令可言（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。是檢察官就前開部分所為之上訴，為無理由，應予駁回。
五、本案被告上訴駁回與撤銷改判部分，合於刑法數罪併罰之規定，本院爰依法分別定其應執行刑如主文第四項所示（查：
被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自102年1月25日起生效施行；惟因被告所犯前開二次販賣第一級毒品罪，均屬不得易科罰金或易服社會勞動之刑，依修正前、後刑法第50條之規定，對於被告定應執行之刑並不生影響，自無庸為新舊法之比較適用，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧
書記官蔡芬芬中華民國103年3月26日