裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第298號刑事判決
裁判日期：民國90年11月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二九八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人康進益律師
王國論右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第三三五四號中華民國八十七年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六六００號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十五年十月間，在花蓮縣○○鄉○○路一─三號處，販賣未經核准擅自所製造之內含有黃連藥材成分之「阿公店金苦瓜丹粉」，嗣為民眾購買後檢舉經將該藥送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後查獲，因認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。
三、公訴人認定被告甲○○涉有前開違反藥事法犯行，係以消費者 沈鈺芳 檢舉所提供之檢體，經行政院衛生署中醫藥委員會以衛中會藥字第八五００六八八四號函轉該署藥物食品檢驗局以八十五年十一月二十九日藥檢參字第八五一七七五八號檢驗成績書檢出含有黃連中藥成份，而被告所稱其所販售之「阿公店苦瓜丹粉」係向台中市 詹銀湖 購入，惟詹銀湖店內所查扣之「阿公店苦瓜丹粉」，經送鑑定，並未檢出含有黃連中藥成份，被告所辯不足採信，為其主要依據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有於右揭時、地販賣偽藥之犯行，辯稱：伊向台中市詹銀湖批發購入「阿公店苦瓜丹粉」，但只經口不經手，一概由詹銀湖寄給 陳淑枝 販賣，伊依約不能零賣，而於詹銀湖店內所查扣之「阿公店苦瓜丹粉」鑑定並無黃連中藥成份，該被消費者檢舉經送往檢驗驗出含有黃連藥材成分之檢體，並非伊所販賣，伊並無販賣偽藥之犯行等語。
五、經查：
（一）本件消費者沈鈺芳所檢舉提供之檢體「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊十二粒，既經行政院衛生署中醫藥委員會函轉該署藥物食品檢驗局檢驗出含有黃連中藥成份，故首應查明者，乃係該檢舉人沈鈺芳提出送驗之「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊十二粒檢體究係由何人賣出？其來源為何？在何處購賣？又該送驗之檢體係整瓶在未遭他人拆開之情況下送驗？或係在拆開藥品包裝後僅提出幾顆樣本檢舉送驗？查該檢驗出含有黃連成份之檢體，係由檢舉人沈鈺芳所提供，且其檢體僅有十二粒，係採可拆式膠囊型態包裝而成，檢舉人並非提出整瓶藥品送驗，業據行政院衛生署中醫藥委員會函復原審，有該會八十七年三月二十七日衛中會藥字第八七００二一五一號函附原審卷可稽，該檢體既僅十二粒，且係可拆式膠囊包裝，並非整瓶送驗，可見該檢體之來源為何、是否確係被告甲○○所賣出、是否係該檢舉人自始購買之原品？均有疑義。
（二）本件檢舉人沈鈺芳於向行政院衛生署中醫藥委員會檢舉時，均未說明上開檢體「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊十二粒係於何時、何地、向何人購買，於原審調查中，檢舉人沈鈺芳又因經傳未著、未到庭，無法查證。經本院函查該沈鈺芳所提出檢舉函之住址「台北市○○區○○里○○路五十一之二號三樓」結果，並無該址現戶戶籍資料，此有台北市士林區戶政事務所九十年八月三十日書函一紙附於本院卷內可稽，則上開住址顯無沈鈺芳之人設籍，是否確有沈鈺芳之人，或該沈鈺芳之人是否確有提出該檢舉函，均無從查明。經本院遍閱全卷，亦無該沈鈺芳之人之筆錄可供參攷，是上開檢體「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊十二粒，是否確係檢舉人沈鈺芳所購買？於何時、何地、向何人購買？均難認定。況上開檢體「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊十二粒，縱係在花蓮縣○○鄉○○路一─三號處所購賣，惟花蓮縣○○鄉○○路一─三號，係陳淑枝所經營之店舖之事實，業據證人陳淑枝於本院調查時到庭結證屬實（見本院八十七年十一月五日訊問筆錄），而「永富商行」雖設於花蓮縣○○鄉○○路一─十一號一樓，惟其負責人為陳淑枝，亦有花蓮縣稅捐稽徵處八十四年二月二十日（八四）花稅工字第二七０八號函暨八十四年十二月六日（八四）花稅工字第二九六一四號函影本在卷可參，均與被告甲○○無涉。自亦難僅以該檢體經檢出含有黃連成分，即遽認該檢體藥品即係由被告甲○○所賣出。
（三）本件雖經主管機關即高雄縣政府就被告甲○○涉有前開違反藥事法犯行函送檢察官偵辦，惟證人即高雄縣衛生局人員姚三奇於偵查中證稱：「（問）：做筆錄時有無交他（甲○○）看樣品（驗出含有黃連成分之檢體）？（答）：做筆錄時未交他（甲○○）看樣品。」（見八十六年四月二十四日檢察官訊問筆錄）。顯見高雄縣衛生局通知被告甲○○到案說明時，並未明確告知送驗之檢體其來源為何？且亦無提示送驗之檢體供其辨認，被告甲○○對此無從加以辯解（見八十五年十月十六日甲○○之訪問紀要筆錄），參以該局亦未就檢體來源部分加以詳細調查，即以檢舉人沈鈺芳提出送驗之檢體檢出含有黃連成分，即遽認被告涉有販賣偽藥罪嫌，遂將其函送法辦，其函送所憑之證據，自有未足。
（四）花蓮縣○○鄉○○路一─三號之店舖係陳淑枝所經營，所零售之「阿公店金苦瓜丹粉」，係向被告甲○○販入，固據證人陳淑枝於本院上訴審調查時到庭結證屬實（見本院上訴審八十七年十一月五日訊問筆錄），惟被告甲○○批售予證人陳淑枝在花蓮縣○○鄉○○路一─三號零售之「阿公店金苦瓜丹粉」，係被告甲○○向詹銀湖所買受後再轉售予陳淑枝之事實，業據證人詹銀湖及陳淑枝於原審調查中證述綦詳（見原審八十七年一月八日之訊問筆錄），並有台灣省合作金庫匯款單及詹銀湖開立之統一發票一紙等影本在卷可稽；又證人 張簡生 必先前向陳淑枝所購買之「苦瓜丹」藥丸，經送往行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，並未檢出含有中藥或西藥成分，此經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十五年度偵字第八四四四號對張簡生必為不起訴處分確定在案，亦有該不起訴處分書影本一紙在卷可稽。嗣經台中縣衛生局人員前往台中市○○區○○路四三五之五號即詹銀湖所開設之台灣美特實業股份有限公司抽查，將其抽樣之「阿公店苦瓜丹粉」檢體一盒送驗，亦未檢出含有黃連成分，有台中縣衛生局八十六年五月二十三日八六中市衛四字第一三八八九號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局八十六年六月十六日藥檢參字第八六０八七０二號函及行政院衛生署中醫藥委員會八十六年六月十六日藥檢參字第八六０八七０二號檢驗成績書各一份在卷可稽，足認證人詹銀湖出售予被告甲○○再轉售予陳淑枝之「苦瓜丹」，並未含有黃連成分。
（五）被告於原審審理中自承：「被告甲○○本身並無設廠製造任何丹粉，所販售阿公店苦瓜丹粉，均委由合法製造之廠商依被告所提供之成份製造。」云云（見原審卷第五十七頁），並提出其所販賣之阿公店「金」苦瓜丹粉外盒以供參攷（原審卷第六十一頁），足認被告確有販賣阿公店「金」苦瓜粉無訛，縱上開產品，如詹銀湖所證，並非其所產製之苦瓜丹粉。而係被告自不詳處分所取得，惟依該外盒之記載，係記載其成份為苦瓜百分之七十，苦瓜葉百分之五，天然草本植物百分之二十五，並無黃蓮等藥品成份，而花蓮縣衛生局在被告住居之新城產品展示中心亦未查獲含有黃蓮成份之金苦瓜粉，自不能僅憑不詳年籍住所，自稱為沈鈺芳之人所提供之檢體膠囊十二粒內含黃蓮中藥成份，遽認該膠囊係被告所出售，本件顯難據以認定被告甲○○涉有前開違反藥事法犯行。
六、綜上所述，依現有之證據，尚遽認上開含有黃連成份之「阿公店金苦瓜丹粉」膠囊十二粒確係被告甲○○所販賣。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○確實涉有上開違反藥事法之犯行，揆諸前揭法條意旨，即應為被告無罪之諭知。原審因而為被告甲○○無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官施耀程中華民國九十年十一月三十日
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