裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第676號民事判決
裁判日期：民國90年11月28日
裁判案由：酌減違約金
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第六七六號
原告甲○○○
陳建隆 乙○○被告丙○○
全盈隆建設股份有限公司法定代理人 陳益烈 右當事人間請求酌減違約金事件，本院判決如左：
主文被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告甲○○○新台幣玖萬叁仟元、原告陳建隆新台幣捌萬伍仟元、原告乙○○新台幣貳拾伍萬零陸佰元，及均自民國八十九年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告甲○○○以新台幣叁萬壹仟元，原告陳建隆以新台幣貳萬玖仟元，原告乙○○以新台幣捌萬肆仟元為被告全盈隆建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣玖萬叁仟元為原告甲○○○供擔保，以新台幣捌萬伍仟元為原告陳建隆供擔保，以新台幣貳拾伍萬零陸佰元為原告乙○○供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：原告起訴時所列被告東帝士股份有限公司，於訴訟進行中更名為全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司），並改選法定代理人為陳益烈，陳益烈並已聲明承受訴訟，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於民國八十二年七月五日分別與被告全盈隆建設股份有限公司之前身東帝士股份有限公司（以下簡稱全盈隆公司）及被告丙○○簽訂房屋（車位）買賣契約書及土地買賣契約書，向被告購買座落於台北縣汐止市○○○段保長 坑小段 七七四之二、七七四之三及七七四之一○等三筆地號上如附表一「購買樓層」欄所示之建物及停車位與所屬土地應有部分。原告業已分別繳交如附表
一、二所示之已繳房屋價款、瓦斯安裝費、代書費、訂金及已繳土地價款。嗣因系爭房屋諸多公共設施未依約施作，存有瑕疵，原告遂發存證信函予被告要求補正，且未按期繳交買賣價金，詎被告於八十六年十月、十一月間發函予原告解除上開買賣契約，並沒收已繳交之價金作為違約金。本件違約金應以原告已繳定金為適當，原告願將已繳之訂金作為違約金，供作被告等之損害賠償金，至超過部份之買賣價金及被告全盈隆公司預收之瓦斯費及代書費，依不當得利法律關係請求被告返還。並聲明：（一）、被告全盈隆建設股份有限公司應分別給付原告如附表一「請求金額欄」所示金額及自起訴狀繕本送達被告翌日即民國八十九年二月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；（二）、被告丙○○應分別給付原告如附表二「請求金額欄」所示金額及自起訴狀繕本送達被告翌日即民國八十九年二月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（三）、願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、被告則以：
（一）、系爭房屋已經業已興建完畢，並於八十八年三月八日辦妥第一次登記，僅原
告配合完成貸款對保手續，即可移轉所有權並點交系爭房屋予原告，並無給付不能之情事。
（二）、按定金與違約金係不同法律概念，各有其社會規範功能，且依民法第二百四
十八條規定，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約之成立，屬要約定金，又依實際交易慣例，房地買賣價金均屬象徵性數萬元而已，以定金作為衡酌標準，實非所宜。
（三）、本件違約金性質為損害賠償總額之預定，應考量債權人實際上所受損害及所
失利益，被告因原告解約所受之損害有辦理貸款所須之一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金，所失之利益有房屋興建投資業同業利潤、房地價跌等，是縱使沒收原告已繳價金亦不足以填補被告所受損害及所失利益。
（四）、所失利益部份，依民法第二百一十六條第二項，依通常情形、已定之計劃設
備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，是依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，本件總價款分別為原告甲○○○新台幣（下同）四百三十萬元、原告陳建隆三百四十萬元、原告乙○○六百八十萬元，則被告分別可得之營業利潤分別為六十萬二千元、四十七萬六千元、九十五萬二千元。
（五）、委託銷售金損失部份，系爭房地被告係委由甲桂林房屋仲介股份有限公司（
下稱甲桂林公司）包銷，依雙方簽訂之廣告企劃合約書第六、七、八、十條計算銷售費用，未超過底價部份，依底價總金額計算百分之五計算，分別為二拾萬五千零五十二點五元、十六萬五千零五十二點五元、三十三萬四千零四十一點二五元；超過底價部份，由甲桂林公司得百分之三十（原告乙○○所購之C0428並無超過底價），則分別為五萬九千六百八十五元、八萬九千六百八十五元、三萬六千五百三十二點五元。另現代商品重行銷，銷售費用自為商品出售之必要費用，被告因原告違約不買，必重複支出銷售費用，其第二次之行銷費用亦為總價款百分之五，即分別為十四萬九千五百五十四元、十一萬八千二百五十二元、二十三萬六千五百零四元。
（六）、房屋價損失部份，系爭房地因受房地產市場價格下跌影響，如能順利轉售則
與原買賣總價必有落差，是原告違約不履行致被告未能取得之房地價差，自為被告因原告違約所生之損害，其間具有相當因果關係，本件經發函委由台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑估現有市場價格，其鑑定結果為原告甲○○○部份跌價一百零一萬一千三百五十元，原告陳建隆部份跌價一百五十萬八千七百五十元，原告乙○○部份跌價三百零一萬七千五百，原告甲○○○部份經另行出售第三人 洪秀麗 （惟第三人洪秀麗未同時買受地下第三層平面式編號A3之車位），重行出售價額為二百三十四萬元，而原買賣價額三百四十萬元，是被告受有一百零六萬之跌價損失，其跌幅達31.17%，依此類推，被告分別受有一百三十四萬零三百一十元、一百萬九千七百八十元、二百一十一萬九千五百六十元之跌價損失。
（七）、依兩造房地買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（被告）約定違反本
契約無法交付時，乙方除按甲方（原告）已繳付之價款返還甲方外，並應另負甲方前開已繳價款金額作為違約及損害賠償」；第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳負價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償」，因此兩造之違約責任係對等相同，並無違反公平正義情事，法院應予以尊重，避免破壞私法自治原則。
（八）、原告請求依不當得利返還價金，然不當得利係以使得利益人返還其所受之利
得為目的，故其得請求之範圍，應以對方所受之利益為限度，本件被告因原告違約行為而所受之損害已遠超過原告已付之價款，何有利益可言。
（九）、買受人動輒違約不續繳款，被告勢必無法順利完工，且原告遲延給付價金，
致被告未能取得價款所受之利息及所得週轉運用之利益，其損失不可謂之不大。是有投資即有風險，任何投資人應就自己之投資承擔一切風險，不得將風險轉嫁予他人，原告之所以選擇斷頭解約，係因系爭房地所坐落之汐止鎮，房地市場供過於求，加以連年水災為患，房地價格滑落三、四成，原告冀能減少損害始提起本件訴訟，不足為取等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查：原告於八十二年七月五日分別與被告全盈隆公司及被告丙○○簽訂房屋（車位）買賣契約書及土地買賣契約書，向被告全盈隆公司購買座落於台北縣汐止市○○○段保長坑小段七七四之二、七七四之三及七七四之一○等三筆地號上如附表一「購買樓層」欄所示之建物及停車位，向被告丙○○購買上開建物所屬土地應有部分。原告業已分別繳交如附表一、二所示之已繳房屋價款、瓦斯安裝費、代書費、訂金及已繳土地價款。嗣因原告未按期繳交買賣價金，被告乃於八十六年十月至十一月間分別發函原告解除上開買賣契約，並依兩造所簽房屋（車位）買賣契約書第十五條第二項、土地買賣契約書第十條第二項約定，將原告已繳交價金沒收乙節，為兩造所不爭，且有房屋（車位）買賣契約書、土地買賣契約書及存證信函在卷可稽，堪信為真實。本件兩造對於買賣契約業已依約解除乙節，並無爭執。所爭執者，在於被告所收取之違約金是否過高。於此，應先釐清本件兩造系爭違約金之性質。謹析述之。
（一）、兩造所簽房屋（車位）買賣契約書第十五條第二項前段約定：「如甲方（即
原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約，但甲方如違反本約第四條之規定時，則依該條之規定辦理。」第四條為付款辦法，該條第二項約定：「甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各項房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之一之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方繳清。如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，甲方同時拋棄本契約所約定享有之一切權益絕無異議。」土地買賣契約書第十條第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約，但甲方如違反本約第四條之規定時，則依該條之規定辦理。」第四條為銀行貸款，該條第二項約定：「前項尾款如甲方無須辦理貸款時，其應付乙方之尾款金額部分，於使用執照領取後，經乙方通知繳款日起七日內以現金一次繳清，否則乙方得依上開第三條第二款之規定辦理。」第三條第二項（即上開第四條所稱之第三條第二款）約定：「甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期土地價款時，每逾一日應加付該期款千分之一之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方繳清。如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，甲方同時拋棄本契約所約定享有之一切權益絕無異議。」被告於八十六年十月至十一月間發函予原告解除上開買賣契約之存證信函亦載明：「據貴我雙方所訂房屋（車位）買賣契約書第十五條第二項及土地買賣契約書第十條第二項之規定，台端顯已違約，依約本公司（本人）得逕行解除貴我雙方所訂合約關係，台端已繳期款悉數沒收充作違約金及損害賠償。」等語。是以，原告所繳交如附表一、二所示之已繳房屋價款、訂金及已繳土地價款等，均經被告以之作為違約金及損害賠償收受無疑。
（二）、再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但
約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者之性質不同，其效力當然有異。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。此項違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償。後者之違約金係以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院八十六年台上字第一六二○號、八十四年台上字第二九一一號、八十三年台上字第二八七九號、八十一年台上字第五六六號、八十年台上字第一四五七號裁判參照）。本件兩造契約既於違約金外，另約定損害賠償，則該違約金之性質，應屬懲罰性違約金。審酌兩造間之懲罰性違約金是否過高之對象，應係不含損害賠償之違約金，至為灼然。
五、然則，本件被告因原告未依約繳款所得主張之損害賠償範圍為何？違約金是否過高？按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例足資參照。關於損害賠償範圍，民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院四十八年台上字第一九三四號、八十九年台上字第二四九號裁判參照）。經查：
（一）、財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據
，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查，參酌一般同業之收入支出成本，並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。自得採為依通常情形，被告出售系爭房地可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額（最高法院七十六年台上字第一七五八號裁判參照，參見所得稅法第八十條、第二十四條）。經查被告全盈隆公司經營本件房屋出售業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之房屋興建投資業，被告在八十二年度出售上開房屋予原告時，當年度同業利潤標準為百分之十四。被告丙○○雖係個人名義出售土地予原告，惟依兩造所簽房屋（車位）買賣契約書第十四條第二項、土地買賣契約書第九條第一項約定，房屋與土地買賣契約具有不可分之併存關係，原告同意就房屋與土地買賣契約所應履行之義務一併負責任。依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，區分所有建築物之專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉。是以，被告丙○○部分，亦得參照該同業利潤標準，核算其損害額。本件原告所購買之如附表一、二所示房地之總價款，原告甲○○○為四、三○○、○○○元，原告陳建隆為三、四○○、○○○元，原告乙○○為六、八○○、○○○元，依上開同業利潤標準百分之十四計算，原告甲○○○部分為六○二、○○○元，原告陳建隆部分為四七六、○○○元，原告乙○○部分為九五二、○○○元。
（二）、被告出售予原告時所支付之第一次佣金支出，為取得上開依同業利潤標準計
算之金額之前提，於計算上開同業利潤標準時，已將此成本因素考慮在內，被告不得就此再請求損害賠償。惟被告第二次銷售之佣金，係因原告違約經被告解約後再出售時增加之成本，如原告未違約，則被告不必支出，為被告之所受損害，被告得向原告主張。被告主張此部分之金額，原告甲○○○部分為一四七、九八四．五元，原告陳建隆部分為一一七、○一一元，原告乙○○部分為二三四、○二二元乙節，為原告所不爭，且有房地銷售合約書在卷為憑，堪信為真。
（三）、關於跌價損失部分：本件原告如依約履行，被告得取得上開第（一）項所示
之房地總價款。被告主張原告所購買房地現在市場價格，與原告購買時之總價之差額，原告甲○○○部分為一、三四○、三一○元，原告陳建隆部分為
一、○五九、七八○元，原告乙○○部分為二、一一九、五六○元乙節，有本院函請台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定原告所買建物之鑑定時現在市場價格可供比較，並有被告提出之重行出售予訴外人洪秀麗之不動產買賣契約書為證，堪信為真實。此等差價，雖受非可歸責於兩造之因素，如汐止水患、不景氣等因素之影響，惟如原告依約履行，此等不利益將由原告承擔，現因原告未依約履行，被告依約行使解除權，如反而使被告承受此非可歸責於兩造所生之之不利益結果，對被告並不公平，是以，被告所受之跌價損失，應得向原告主張。惟跌價之價差，如在第（一）項所示同業利潤標準範圍內者，因已計算於第（一）項同業利潤標準得請求範圍內，不應再重複請求。超出第（一）項同業利潤標準範圍者，為被告所受之積極損害，自得向原告主張。據此計算，被告得向原告主張之跌價損失，原告甲○○○部分為七
三八、三一○元（0000000-000000=738310），原告陳建隆部分為五八三、七八○元（0000000-000000=583780），原告乙○○部分為一、一六七、五六○元（0000000-000000=0000000）。
（四）、綜上計算，被告得向原告主張所受損害及所失利益之總額，原告甲○○○部
分為一、四八八、二九四．五元（000000+147984.5+738310=0000000.5），原告陳建隆部分為一、一七六、七九一元（000000+117011+583780=0000000），原告乙○○部分為二、三五三、五八二元（000000+234022+0000000=0000000）。已超過原告所繳價金（原告已繳價金，原告甲○○○為一、二○一、五○○元，原告陳建隆為八八九、五○○元，原告乙○○為
二、一三四、五○○元）。從而，被告以原告已繳價金作為違約金及損害賠償，就違約金部分，並無過高可言。原告主張違約金過高，請求法院酌減，並依不當得利法律關係請求被告給付酌減後之餘額，為無理由，應予駁回。
六、本件兩造對於買賣契約業已依約解除乙節，並無爭執。原告主張被告全盈隆公司所代收之如附表一所示瓦斯安裝費、代書費，因契約解除之後，已無辦理瓦斯安裝及代書作業之必要乙節，為被告所不爭。則原告依不當得利法律關係請求被告返還瓦斯安裝費及代書費及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告於此項得請求之金額，原告甲○○○部分為九三、○○○元，原告陳建隆部分為八五、○○○元，原告乙○○部分為二五○、六○○元（39800+116000+39800+55000=250600）。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
八、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十八日
民事第民五庭法官賴泱樺右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十二月五日
法院書記官孫捷音