裁判字號：臺灣基隆地方法院102年侵訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國103年04月11日
裁判案由：妨害性自主
台灣基隆地方法院刑事判決102年度侵訴字第36號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告簡志昇選任辯護人林智群律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3948號、102年度偵緝字第144號），本院判決如下：
主文
一、庚○○對於女子以其他違反意願之方法而為性交，共叁拾陸罪，各處有期徒刑陸年，應執行有期徒刑拾貳年。
二、庚○○其餘被訴強制性交部分均無罪。事實
壹、犯罪事實
一、Ａ女部分庚○○於民國101年1月間，佯稱其係暱稱「辰星細語」之女子「 許雅柔 」，經由網路遊戲之「夢境遊戲」而結識Ａ女（代號0000甲000000號，真實身分詳卷），並與Ａ女以姊妹相稱，以取得Ａ女之信任；嗣因認為Ａ女年少可欺，竟起性交之意念，向Ａ女表示「許雅柔」死期將至，進而表示「許雅柔」之遺願，係男性好友即庚○○本人能與Ａ女交往云云；又為免Ａ女起疑，再冒稱係「辰星細語」之友人「 吳瑀恩 」及「櫻桃」等人，而以通訊軟體「即時通」與Ａ女聯絡，勸說Ａ女與其見面交往。Ａ女遂不疑有他，而於同年2月7日，與其在基隆車站見面，進而同意開始交往。
㈠、庚○○於同年2月21日，在其高雄市三民區之租屋處，向Ａ女佯稱：「許雅柔」已是基隆城隍廟之神明，正附身於其本人身上，為解決Ａ女遭他人下符咒之問題，Ａ女須與其發生性行為來解咒，以免家人及朋友遭受不測云云，致使Ａ女畏懼而哭泣，不敢不從。其遂以陰莖插入Ａ女陰道之方式，違反Ａ女之意願，而對Ａ女強制性交1次。
㈡、庚○○復以Ａ女需要繼續解咒為由，於同年3月至4月中旬之間，在其上開高雄之現住處，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，違反Ａ女之意願，而對Ａ女強制性交共4次。
㈢、庚○○為順利接近Ａ女，再向Ａ女佯稱：彼等若繼續住高雄，會有鬼小孩來騷擾或附身。鬼小孩是其跟Ａ女未來之孩子。「許雅柔」也希望跟其二人組成一個完整之家庭云云，要求Ａ女出資在基隆地區租屋，與其同住。Ａ女不得不從，而代其租屋。其因而於同年4月21日，搬至基隆市○○區○○街之租屋處。嗣其復以解咒、驅趕鬼怪或避免報應為由，陸續自同年4月22日（起訴書誤為21日）起，至同年6月23日止，在上開基隆之租屋處，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交共18次。
二、Ｂ女部分庚○○於同年2月間，為遂行上開犯行，以通訊軟體「即時通」，佯稱其係「吳瑀恩」，而與Ａ女進行交談時，獲悉Ａ女尚有雙胞胎妹妹Ｂ女（代號0000甲000000號，真實身分詳卷），進而透過網路視訊設備而觀看Ｂ女，發現Ｂ女青春貌美，竟又起性交之意念：
㈠、庚○○向Ａ女及Ｂ女佯稱：Ｂ女臉色發青，被鬼纏上云云，致使兩女心生畏懼。Ｂ女遂於101年3月底某週六凌晨，隨同Ａ女前往庚○○在上開高雄市三民區之現住處，至次週一（共3日）。詎其查悉Ｂ女孝順乖巧、害怕死亡導致就學貸款等債務拖累父母，遂向Ｂ女佯稱：「許雅柔」為基隆城隍廟神明，已附身於其身上，其願以發生性行為之方式，為Ｂ女消災解厄，並解開咒語，以免Ｂ女遭受死亡之厄運云云。Ｂ女表示不願意，並流淚哭泣而哀求，希望以其他方式解除厄運；惟其仍要求Ａ女離開，進而以陰莖插入Ｂ女之陰道內之方式，違反Ｂ女之意願，而對Ｂ女強制性交。其再於數日後之同年4月初，向Ａ女及Ｂ女佯稱：Ｂ女遭男友下咒，並被「許雅柔」之仇人靈魂性侵，「許雅柔」願意幫忙解決云云，致使Ｂ女心生畏懼，再度前往其上開高雄市之住處；其遂利用Ｂ女之害怕恐懼，而以陰莖插入Ｂ女陰道之方式，違反Ｂ女之意願，而對Ｂ女強制性交，前後共4次。
㈡、庚○○於同年4月21日，搬至上開基隆之住處後，復於同月22日至5月底之間，向Ｂ女佯稱：Ｂ女被小時候家中之客人以雙面旗下咒；若不解咒，將來小孩在陰間會被欺負云云，致使Ｂ女心生畏懼，任由其以其陰莖插入Ｂ女陰道之方式，違反Ｂ女之意願，而對Ｂ女強制性交共9次。
三、案發經過嗣Ｂ女察覺有異，始於同年5月底搬離上開基隆之住處；惟B女於同年8月2日，在檢查後發現自己懷有身孕，乃偕同Ａ女一起報警處理，經警查悉上情。
貳、起訴經過案經被害人Ａ女及Ｂ女訴由基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159條之
1至同法第159條之4「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！
二、本案情形經查：被告及其辯護人並未於本案辯論終結以前，就其他審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。
貳、程序事項
一、身分保密
㈠、法律規定按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布，同年8月5日開始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。依性侵害犯罪防制法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。
㈡、本案情形經查：被告既觸犯刑法第221條第1項之罪名，核與性侵害犯罪防治法第2條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本判決自不得揭露被害人Ａ女及Ｂ女之身分等資料。
叁、事實認定
一、基本事實經查：前揭事實業據被告於本院審理時大致坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女、Ｂ女所證述之情節亦均大致符合，並有即時通訊息網路也面資料1份、賠償書及本票影本2張、陳益村婦產科診斷證明書1張及行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2份在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。其次，被告對於與Ａ女及Ｂ女性交之次數，既表示不復記憶；對於和Ａ女在基隆性交之部分，亦於最後審判期日改稱係得Ａ女同意云云（0000000審判筆錄第10頁），則本院自應就此再行詳細認定如後。
二、行為次數
㈠、法律見解按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性，並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤而加以捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。何況，常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，自難期其如錄影重播般而將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物之潛移默化，導致記憶難免模糊，甚有部分難以詳述，或前後所述有所出入；然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人對於曾經歷之事實細節，均須鉅細靡遺而精確還原，方可認其所述具有相當證明力，無異緣木求魚，反致證人之證詞幾無採信之可能，勢將嚴重妨害真實之發現。因此，供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必係出於虛偽所致。再者，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；如就基本事實之陳述與真實性無礙時，仍得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。末按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場。其陳述目的，在使被告受刑事訴追處罰，其內容未必完全真實，其證明力自較一般證人之陳述薄弱；故被害人縱立於證人地位指證，其指證無瑕疵可指，依然不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院100年度台上字第7004號判決參照）。
㈡、本案情形經查：被告已於本院審理時坦承起訴書所載全部犯行，僅稱其對於次數不復記憶云云；因此，本院依Ａ女及Ｂ女之證言，對照被告之供述，就被告對Ａ女及Ｂ女性侵害之時間加之次數，詳細認定如下：
１、犯罪事實一之㈠：01證人Ａ女於偵查中具結後證稱：其係於101年2月20日，與被告第一次發生性行為等語（見他字第883號偵查卷第28、51頁）；嗣於本院審理時具結後，更正其與被告第一次發生性行為之日期為101年2月21日等語（見本院卷第54頁）。就此，被告於偵查中則供稱：自己與Ａ女第一次發生性行為時間為101年2月21日中午等語（見偵緝字第144號偵查卷第34頁）。由此以觀，被告係於101年2月21日，對Ａ女性侵害1次無疑。
２、犯罪事實一之㈡：04證人Ａ女先於偵查中證稱：其與被告住高雄期間（101年3月至同年4月中旬間），發生性行為之次數，3月時有2、3次，4月時有2次等語（見他字第883號偵查卷第29、52頁）；嗣於本院審理時證稱：其記不清楚在101年3月至同年4月中旬間，與被告發生性行為之次數，僅記得約4、5次等語（見本院卷第54頁背面）。就此，被告於偵查中供稱：其於3月時，與Ａ女發生2、3次性行為，4月時與Ａ女發生2次性行為等語（見偵緝字第144號偵查卷第35頁）。因此，依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，應認定被告以上開違反意願之方式，於101年3月至4月中旬間，對Ａ女性侵害之次數，共計4次。
３、犯罪事實一之㈢：18證人Ａ女於偵查及本院審理中均在具結後證稱：其自101年4月21日起，至同年6月23日止，與被告發生約20幾次性行為，約一週發生1、2次性行為；於6月間後面1、2次是覺得自己與被告是男女朋友，自願與被告發生性行為等語（見他字第883號偵查卷第29、52頁、本院卷第54頁背面、第58頁背面）。就此，被告於偵查中供稱：在基隆期間，其約2、3天，與Ａ女發生1次性行為，從101年4月21日起，至同年6月底止，差不多發生20幾次性行為等語（見偵緝字第144號偵查卷第37頁）。如依Ａ女上開證述每週1、2次之頻率計算，於該段期間內（共9週又1日，以9週計算），Ａ女與被告約發生9至18次性行為；依被告上開供述之每2、3天1次之頻率計算，於該段期間內（共64日），被告與Ａ女約發生21至32次性行為。其2人所述雖有所出入，然Ａ女及被告均表示於該段期間，兩人發生性行為之總次數約有20幾次，是採兩者之共同說法，並依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，認定該段期間內發生性行為之總次數為20次。準此，再扣除Ａ女6月間，與被告自願2次發生性行為（0000000審判卷第6頁），則被告以上開違反意願之方式，於101年4月21日起，至同年6月23日止，對Ａ女性侵害之次數，共計18次。
４、犯罪事實二之㈠：04證人Ｂ女先於偵查中證稱：其去被告高雄住處2次，第一次去高雄期間3天，從週六待到週一，每天至少與被告發生1次之性行為。第二次去高雄約1週，連續6天均有與被告發生性行為，僅有1天因為被告發燒，沒有發生性行為等語（見他字第883號偵查卷第30、31、43頁）；嗣於本院審理時證稱：其共下去高雄2次，在高雄期間，與被告發生4至5次以上性行為等語（見本院卷第61頁背面）。就此，被告於偵查中供稱：其於高雄期間，與Ｂ女發生4次性行為等語（見偵緝字第144號偵查卷第36頁）。是依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，應認定被告以上開違反意願之方式，於101年3月間某週六起3日內及同年4月初某1週內，對Ｂ女性侵害之次數共計4次。
５、犯罪事實二之㈡：09證人Ｂ女先於偵查中證稱：其於被告住基隆期間（101年4月21日起至5月間），發生約10幾次至20幾次性行為等語（見他字第883號偵查卷第29、44頁）；嗣於本院審理時證稱：
其於被告住基隆期間，與被告有發生10幾次以上性行為，平均一個星期3、4次等語（見本院卷第62、64頁）。就此，被告於偵查中供稱：其總共與Ｂ女發生13次性行為，包含在高雄與基隆期間等語（見偵緝字第144號偵查卷第36頁）。如依Ｂ女上開證述之每週3、4次之頻率計算，於該段期間內（共5週又6日），Ｂ女與被告約發生17至23次性行為（前者算法：5週內每週發生3次性行為，加上6日內發生2次性行為，亦即以每週發生3次之頻率換算，約每3日發生1次，共17次；後者算法：5週內每週發生4次性行為，加上6日內發生3次性行為，亦即以每週發生4次之頻率換算，約每2日發生1次，共23次）；依被告上開供述之13次總次數扣除於高雄期間之4次，於該段期間內，被告與Ｂ女約發生9次性行為。其2人所述有所出入，復無其他補強證據可供認定，是依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，認定被告以上開違反意願之方式，於101年4月22日起至同年5月底之間，對Ｂ女性侵害之次數共計9次。
肆、法律適用
一、所犯罪名
㈠、法律見解按刑法第221條第1項妨害性自主罪，所謂「其他違反意願之方法」而為性交，並不以同項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為限，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使及維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法，均與之相當。因此，性交之行為，只須行為人施用上開手段，而於違反被害人性意願，致被害人失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之構成要件相當；至行為人所用之方法，是否已使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年度台上字第3439號、94年度台上字第4598號、96年度台上字第5773號判決參照）。
㈡、本案情形核被告上開36次犯行，均係犯刑法第221條第1項之對於女子以其他違反意願之方法而為性交罪，蓋Ａ女、Ｂ女於偵查及本院審理中，分別明確證述被告對其而為上開性交過程中，其有哭泣、表達不同意、直接反抗之行為，而表達推拒之表示等情（見他字第883號偵查卷第28、45、54頁、本院卷第58頁反面至60頁、第63頁至65頁反面），則Ａ女、Ｂ女經被告以靈異災厄之說相惑，其性自主決定權及身體控制權，確已受到相當程度之壓抑。被告之行為顯已違反被害人之意願無疑。
二、性交定義
㈠、法律規定刑法第10條第5項規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」
㈡、本案情形經查：被告以陰莖插入Ａ女、Ｂ女之性器，為上開規定之性交定義所包含，屬於法律上之性交無疑。
三、數罪併罰按被告先後36次之行為，均屬獨立之犯罪，並非基於單一之犯意，接續為單一行為之數個舉動，自無所謂接續犯可言，而應予以分論併罰（最高法院96年度台上字第3203號判決意旨參照）。申言之，被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰，再定其應執行之刑。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在95年7月1日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。
㈢、就拘役而言，所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
伍、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、強制性交罪
㈠、性交定義前述88年修正刑法時，在刑法第10條第5項規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（按「使之結合」係事後之增訂）。」申言之，在修正前之性侵害止於男對女，故其性交之定義，僅係傳統所謂男性之性器進入女性之性器，亦即男性之生殖器進入女性之陰道。在修正後，男對男、男對女、女對男、女對女，凡以性器進入性器、以性器進入肛門、性器進入口腔，或以手指進入性器、以手指進入肛門，或以器物進入性器、以器物進入肛門，皆屬性交。此項擴張之定義，已將傳統之猥褻範圍大量限縮，亦即大量納入性交之範圍，而改依較重之性交罪處罰之。在立法形成自由之觀點下，原無不可，惟仍不可違背憲法原則。申言之，例如刑法第323條電氣以動產論之擬制立法，毒品危害防制條例將原本屬於麻醉藥品之安非他命改列為第二級毒品，固均為立法形成之自由；惟性交定義在擴張後，使得刑法對不同類型之行為而為相同之評價，施以相同之刑罰，顯然違背平等原則。換言之，等者等之，不等者不等之，亦即相同狀況應為相同之處理，不同狀況應為不同之處理，乃平等原則之真諦。若是相同狀況而為不同之處理，或不同狀況而為相同之處理，均不合平等原則，而有違背憲法之虞。就相同被害人而言，以女性被害人為例，以男性生殖器進入其陰道，和以男性手指進入其肛門，其被侵害之感覺截然不同，甚至天差地別，而刑法卻為相同之評價而施以相同之刑罰，如此豈是合理？在若干狀況，被害人甚至並無被性侵害之感覺，惟刑法卻擬制其為被害人，而視對方為加害人，並與真正性侵害之行為人而為相同之處罰，如此又豈是合理？因此，若要擴大對性侵害者之處罰，實應立法規定「第一級性侵害」、「第二級性侵害」和「第三級性侵害」，分別規定不同之犯罪類型，而施以不同之刑罰，才是正道。例如第一級性侵害為男對女性器對性器之侵害，第二級之性侵害為男對女性器對肛門、口腔之侵害，第三級之性侵害為男對女之身體或器物對性器、肛門。總之，立法在擬制性交之立法時，違背平等原則，僅能由司法稍作調和，並不合理。
㈡、罪之審查經查：立法者認知性侵害之犯罪類型，係違反被害人之性自主權即性自由權，故於民國88年4月21日，修正刑法第16章為「妨害性自主罪」，規範刑法第221條至第229條之1。因此，妨害性自主罪之侵害即係自由法益之侵害。其中，刑法第221條第1項之罪，為最典型之犯罪類型，屬於自由法益之侵害，乃自由法益之實害犯。因此，其犯罪化之立法符合法益原則及比例原則甚明。
㈢、刑之審查經查：刑法第221條第1項之以其他違反意願之方法而為性交罪，其法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，屬於一定期間之自由刑，並不違背罪刑相當原則及比例原則，而為合憲之立法。
陸、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。３、再考慮該被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌之重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性。４、復特別考量被告僅有一次竊盜前科，並無其他不良紀錄，其素行尚未至不良，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；然則，被告強制性交之行為，係以鬼神之說為之，違背道德之規範，且係一再為之，接續對被害人二人之身心造成莫大之傷害，足以顯示其自制能力相當薄弱。何況，被害人指稱被告尚未給付任何和解金，而被害人Ａ女及其告訴代理人均請求重判等情（本院卷65、103頁）；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。然則，若非重大案件，法院在量刑時，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就5年以下有期徒刑而言，4至5年為「高高度」刑，3年至4年為「高度刑」，2年至3年為「中度刑」，1年至2年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。就本件所涉強制性交罪而言，其法定刑為有期徒刑3年至10年，10至9年為「高高度」刑，9年至8年為「高度刑」，8年至7年為「高中度刑」，7年至6年為「中高度刑」，6至5年為「中度」刑，5年至4年為「中低度刑」，4年至3年為「低高刑」，3年「低度刑」。
基於上述理由，各罪裁量宣告有期徒刑6年，亦即在8級8年之裁量區間，從中量處中度刑之有期徒刑。如此，足以使其罪刑相當，爰分別宣告之，共36次，再依刑法第51條第5款之規定，定其執行刑為有期徒刑12年，以期待被告在責任抵償之餘，能依監獄之教化加之個人之悔罪，而成為更生之人，不再犯罪。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨
一、公訴事實
㈠、Ａ女高雄部分公訴意旨略以：犯罪事實一之㈡部分：被告於101年3月至4月中旬之間，在其上開高雄市三民區之租屋處，向Ａ女佯稱：「許雅柔」已是基隆城隍廟之神明，正附身於其本人身上，為解決Ａ女遭他人下符咒之問題，Ａ女須與其發生性行為來解咒，以免家人及朋友遭受不測云云，致使Ａ女畏懼，任其以陰莖插入Ａ女陰道之方式，違反Ａ女之意願，而對Ａ女強制性交共5次，並非4次。
㈡、Ａ女基隆部分犯罪事實一之㈢部分，被告於同年4月21日，搬至基隆市○○區○○街之租屋處後，復以解咒、驅趕鬼怪或避免報應為由，陸續自同年4月22日（起訴書誤為21日）起，至同年6月23日止，在上開基隆之租屋處，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交共20次，並非18次。
㈢、Ｂ女高雄部分犯罪事實二之㈠部分，被告於101年3月底某週六凌晨至週一，以及數日後之同年4月初，在庚○○上開高雄市三民區之現住處，以「許雅柔」為基隆城隍廟神明，已附身於其身上，其願以發生性行為之方式，為Ｂ女消災解厄，並解開咒語，以免Ｂ女遭受死亡之厄運云云，而以陰莖插入Ｂ女之陰道內之方式，違反Ｂ女之意願，而對Ｂ女強制性交，前有3次，後有6次，共計9次，並非只有4次。
㈣、Ｂ女基隆部分犯罪事實二之㈡：被告於101年4月21日起至5月底之間，在基隆市○○區○○路之住處，向Ｂ女佯稱：Ｂ女被小時候家中之客人以雙面旗下咒；若不解咒，將來小孩在陰間會被欺負云云，致使Ｂ女心生畏懼，任由其以其陰莖插入Ｂ女陰道之方式，違反Ｂ女之意願，而對Ｂ女強制性交共20次，並非只有9次。
二、公訴法條檢察官認為前開有罪以外部分，被告仍涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
貳、公訴論據公訴人認為被告涉犯前開罪嫌，係以Ａ女及Ｂ女之指訴而為其論據。
叁、被告辯解被告於審判中辯稱：其對於性交之次數已經不復記憶云云。
肆、證據法則
一、無罪推定原則與證據裁判原則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154條定有明文。前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據裁判原則。其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據逐一包夾；而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生，使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。至此，始得形成被告有罪之心證。若其證據之包夾無法網住四面，使得被告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦無法形成銅牆鐵壁；此時，法網已開一面，必須形成被告無罪之心證。申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪，即須判決被告無罪。此項無罪之證據法則，有稱之為「網開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。
二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚詳。申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見 陳樸生 著刑事證據法第7章第3節第534頁）。何況，告訴人之指訴係以使被告受刑事追訴為主要目的，尤不得以其單一指訴遽入被告於罪。進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。復次，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。此時即未超越合理懷疑，不得為有罪之判決。申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；在欠缺補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。進而言之，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyondreasonabledoubt），始得據以論罪，亦即其補強之程度必須足夠，不得留有脫罪空間；否則即屬尚有合理之疑問存在，猶不得為有罪之判決。易言之，其罪尚有疑義者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（indubioproreo，imZweifelfurdenAngeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。易言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。在欠缺補強證據足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。其次，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第816號、40年台上86號、70年台上字第2368號、76年台上字第4986號判決參照）。徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦無自證無罪之義務，此乃當然之法理。
伍、無罪理由
一、Ａ女高雄部分（犯罪事實一之㈡部分）經查：證人Ａ女先於偵查中證稱：其與被告住高雄期間（101年3月至同年4月中旬間），發生性行為之次數，3月時有
2、3次，4月時有2次等語（見他字第883號偵查卷第29、52頁）；嗣於本院審理時證稱：其記不清楚在101年3月至同年4月中旬間，與被告發生性行為之次數，僅記得約4、5次等語（見本院卷第54頁背面）。就此，被告於偵查中供稱：其於3月時，與Ａ女發生2、3次性行為，4月時與Ａ女發生2次性行為等語（見偵緝字第144號偵查卷第35頁）。因此，依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，應認定被告以上開違反意願之方式，於101年3月至4月中旬間，對Ａ女性侵害之次數，共計4次。
二、Ａ女基隆部分（犯罪事實一之㈢部分）經查：證人Ａ女於偵查及本院審理中均在具結後證稱：其自101年4月21日起，至同年6月23日止，與被告發生約20幾次性行為，約一週發生1、2次性行為；於6月間後面1、2次是覺得自己與被告是男女朋友，自願與被告發生性行為等語（見他字第883號偵查卷第29、52頁、本院卷第54頁背面、第58頁背面）。就此，被告於偵查中供稱：在基隆期間，其約
2、3天，與Ａ女發生1次性行為，從101年4月21日起，至同年6月底止，差不多發生20幾次性行為等語（見偵緝字第144號偵查卷第37頁）。如依Ａ女上開證述每週1、2次之頻率計算，於該段期間內（共9週又1日，以9週計算），Ａ女與被告約發生9至18次性行為；依被告上開供述之每2、3天1次之頻率計算，於該段期間內（共64日），被告與Ａ女約發生21至32次性行為。其2人所述雖有所出入，然Ａ女及被告均表示於該段期間，兩人發生性行為之總次數約有20幾次，是採兩者之共同說法，並依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，認定該段期間內發生性行為之總次數為20次。準此，再扣除Ａ女6月間，與被告自願2次發生性行為（0000000審判卷第6頁），則被告以上開違反意願之方式，於101年4月21日起，至同年6月23日止，對Ａ女性侵害之次數，共計18次。申言之，若以鬼神之說惑人，在行為評價上，固可認定是其他違反被害人意願之方法；惟如係出於被害人之自由意思，當然不構成強制性交罪。
三、Ｂ女高雄部分（犯罪事實二之㈠部分）經查：證人Ｂ女先於偵查中證稱：其去被告高雄住處2次，第一次去高雄期間3天，從週六待到週一，每天至少與被告發生1次之性行為。第二次去高雄約1週，連續6天均有與被告發生性行為，僅有1天因為被告發燒，沒有發生性行為等語（見他字第883號偵查卷第30、31、43頁）；嗣於本院審理時證稱：其共下去高雄2次，在高雄期間，與被告發生4至5次以上性行為等語（見本院卷第61頁背面）。就此，被告於偵查中供稱：其於高雄期間，與Ｂ女發生4次性行為等語（見偵緝字第144號偵查卷第36頁）。是依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，應認定被告以上開違反意願之方式，於101年3月間某週六起3日內及同年4月初某1週內，對Ｂ女性侵害之次數共計4次。
四、Ｂ女基隆部分（犯罪事實二之㈡部分）證人Ｂ女先於偵查中證稱：其於被告住基隆期間（101年4月21日起至5月間），發生約10幾次至20幾次性行為等語（見他字第883號偵查卷第29、44頁）；嗣於本院審理時證稱：
其於被告住基隆期間，與被告有發生10幾次以上性行為，平均一個星期3、4次等語（見本院卷第62、64頁）。就此，被告於偵查中供稱：其總共與Ｂ女發生13次性行為，包含在高雄與基隆期間等語（見偵緝字第144號偵查卷第36頁）。如依Ｂ女上開證述之每週3、4次之頻率計算，於該段期間內（共5週又6日），Ｂ女與被告約發生17至23次性行為（前者算法：5週內每週發生3次性行為，加上6日內發生2次性行為，亦即以每週發生3次之頻率換算，約每3日發生1次，共17次；後者算法：5週內每週發生4次性行為，加上6日內發生3次性行為，亦即以每週發生4次之頻率換算，約每2日發生1次，共23次）；依被告上開供述之13次總次數扣除於高雄期間之4次，於該段期間內，被告與Ｂ女約發生9次性行為。其2人所述有所出入，復無其他補強證據可供認定，是依罪疑唯輕原則，以對被告較為有利之認定標準，認定被告以上開違反意願之方式，於101年4月22日起至同年5月底之間，對Ｂ女性侵害之次數共計9次。
五、結論申言之，證人二人之不利於被告之證言並不能補強本案至無可置疑之程度，而有超越合理懷疑之原則存在。因此，若以之而定被告之罪，顯然難以符合超越合理懷疑原則，自無從為被告有罪之判決。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之判決。
丙、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國103年4月11日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國103年4月11日
書記官李繼業附錄：
刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。