裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國101年12月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第865號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李金葉上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14844號），本院判決如下：
主文李金葉犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案未拆封保險套貳枚沒收。
事實
一、丙○○係設於高雄市○○區○○路○段○○○號「○○理髮廳」（下稱上開理髮廳）負責人，竟基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，在上址容留乙○○與來店男客從事猥褻行為之服務。並約定如係從事俗稱「半套」（即由女服務生手淫男客生殖器直至射精）性交易含按摩收費1,000元，由乙○○分得600元，丙○○則分得400元而藉此方式以營利。嗣於民國101年5月21日晚間9時5分許，經員警甲○○喬裝男客前往上址消費，由乙○○引領甲○○至2樓房間內為甲○○介紹消費方式並談妥從事「半套」性交易（含按摩）後，乙○○乃自行脫去衣褲，旋經甲○○當場表明身分予以查獲，並於該房間內扣得乙○○自備已拆封保險套1枚及丙○○所有之未拆封保險套2枚，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力。然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，其取證符合法定程序，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，因而被評價為合法之誘捕偵查，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。查證人即員警甲○○於前揭時間，喬裝男客前往上開理髮廳表示欲按摩消費，由店內女服務生乙○○帶至該店2樓並談妥從事半套性交易，因員警係據報為取得被告涉嫌妨害風化之證據，方始喬裝入內消費，亦係由乙○○主動向員警甲○○表示是否從事半套性交易，足見被告自始即有意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意（詳後述），此與行為人原無犯罪之故意僅因遭受陷害教唆始萌生犯意，迥然有別，因此本件員警所查獲之此部分妨害風化等證據，自無「陷害教唆」採證違法之情形，故以之作為被告犯罪證據，於法並無不合。
二、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。查證人乙○○於警詢之證述，雖與本院審判中所證不符，惟經核並無具有較可信之特別情況，依前開說明，其於警詢證述應無證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。此以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決採同一見解）。查證人乙○○於偵查中之證詞既核與上開刑事訴訟法第159條之1第1項之規定相符，依法自得作為證據。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之供述證據部分，均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力（本院訴卷第35-38頁），且於言詞辯論終結前俱未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據依法自有證據能力，均得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承為上開理髮廳負責人，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊僅係同意乙○○為客從事按摩服務，亦有要求不能從事性交易，但伊多數時間不在店內，也不知道乙○○與男客在樓上係從事性交易云云。經查：
㈠被告係上開理髮廳負責人，並僱用乙○○在該址為客人從事
按摩服務，且收費方式為：1小時收費600元，由被告與乙○○各分得300元：又於101年5月21日晚間9時5分許，員警甲○○喬裝男客前往上址消費，逕由乙○○引領甲○○至2樓房間並為甲○○按摩服務，按摩過程中係由乙○○主動向甲○○介紹伊可配合客人要求提供半套服務，收費為1000元，2人隨即約定進行半套性交易，乙○○遂脫下其內衣、褲，並自包包內取出自備之保險套1枚，予以拆封後欲套上甲○○之生殖器而進行半套服務時，甲○○旋即表明警察身分而予以查獲等情，業經證人甲○○、乙○○於本院審理中證述綦詳（本院訴卷第26-31；31-35頁），且有高雄市政府警察局林園分局昭明派出所臨檢紀錄表、員警職務報告書、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場搜證照片12張（偵卷第3、4、11-13、21-26頁）在卷可稽，是上開事實堪以認定。
㈡又證人乙○○於偵查中雖證稱：我與客人做半套性交易是我
偷做的，老闆不知道我有做半套，老闆沒有抽成等語（偵卷第43頁反面）。惟於本院審理時則改稱：事發當天我幫甲○○按摩35分鐘後，甲○○問是否還有其他服務方式，我就回答可以配合客人要求進行半套服務，後來約定進行半套性交易及金額為1000元，其中我拿600元，「○○理髮廳」抽400元；如果純按摩的話，一小時600元，我拿300元，「○○理髮廳」抽取300元；事實上被告有規定純按摩他抽取300元，半套服務他抽400元，這是因為進行半套會使用到「○○理髮廳」裡面的盥洗設備及衛生紙，所以要多付100元，這是店裡面的規定等語（本院訴卷第33-34頁）。且該證人經本院質以為何其先後證述內容迴異時乃供承：我先前偵訊中陳述從事性交易丙○○沒有抽成，是我自己偷做的等語不實在，當天詢問時，我想說店裡不過多抽100元，若講出來，怕會影響店裡，所以沒有說實話，以我今日陳述為準等語綦詳（本院訴卷第34-35頁）。準此，本院乃認應以證人乙○○於審判中之證述較為可採。從而被告對於乙○○有從事「半套」性交易行為非僅知情，且有抽成而朋分利潤之行為，堪以認定。
㈢再者，事發當天是甲○○第2次前往上開理髮廳消費，第1次
前往時另名小姐曾向其介紹半套消費方式，且上開理髮廳一直有民眾檢舉從事色情行業，警方才會前往搜索乙情，復經證人甲○○於審理中證述在卷（本院訴卷第27、29頁），據此當可證明本件實非乙○○個人行為甚明。此外，警方於現場扣得已拆封保險套1枚及未拆封保險套2枚，有扣案該等保險套在卷可稽（偵卷第21、25、26頁），其中已拆封保險套1枚係證人乙○○自行攜帶至現場，欲與證人甲○○從事性交易之用，另未拆封保險套2枚則係警方於事發當時在上開理髮廳2樓房間內之按摩床上所發現，並非乙○○帶至現場乙情，業經證人乙○○證述明確（本院訴卷第34頁），是該未拆封保險套既非當時在2樓房間之乙○○或甲○○所有，事發前亦無從證明另有他人進入該房間，則被告既為該場所負責人，自可推知該等物品應係被告所有之物無訛。從而若上開理髮廳僅係從事純按摩服務，衡情應無提供保險套之理，故本院據此乃認該等保險套應係被告欲提供予女服務生與男客進行半套性交易所用。故被告辯稱伊對於乙○○與男客從事性交易並不知情，係屬乙○○之個人行為等語，委難採信。由此亦可證明被告自始即有意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意甚明，縱令本件係警方以「釣魚」方式而為採證，亦不因此排除其主觀犯意之成立，併予指明。
㈣此外，證人甲○○雖證述：當天有與乙○○談妥做全套即性
交，時間一小時1600元等語（本院訴卷第27頁），惟此部分與證人乙○○前揭證述不符，已非無疑。又警方當天於現場雖同時扣得已拆封保險套1枚，惟依證人乙○○證稱其與甲○○確實只有約定做半套，但做半套也要讓客人戴保險套，才不會弄髒房間，…又當天雖然只做半套，但還是先脫下內衣褲，因為這樣客人比較有感覺等語綦詳（本院訴卷第33-34頁），是除甲○○前述證詞外，尚無其他積極證據足資證明乙○○與甲○○當天確有約定做全套之情事，本於罪證有疑利於被告之法理，應認本件被告其容留成年女子與男客為性交易行為之犯意僅及猥褻行為，併此說明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利之意圖及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度臺上字第5439號判決意旨參照）。本件被告對於乙○○與甲○○為猥褻行為有所認識而予以容留以意圖營利乙節，業如前述，雖乙○○尚未進行半套猥褻行為前即遭警查獲，揆諸前揭說明，仍無礙於被告犯行之成立，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，且始終否認犯行，飾詞矯辯，犯後態度難認良好，自應受有相當之刑事非難，然念被告最近5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，且渠所經營規模非大，犯罪情節並非嚴重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。至扣案上開已拆封保險套1枚，係證人乙○○所有而非被告所有乙節，業經證人乙○○供證在卷，已如前述，爰不予宣告沒收；另未拆封保險套2枚則為被告所有且係供本件犯罪預備之物，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而媒介以營利之犯意，由丙○○提供上開場所並僱用女服務生為男客從事猥褻行為之服務以牟利。因認被告另涉犯刑法第231條第1項之圖利媒介猥褻罪嫌。惟刑法第231條第1項所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。查公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人乙○○於警詢及偵查中之證述為其主要論據，然被告堅決否認有 何圖利 媒介猥褻犯行，辯稱：伊沒有叫小姐從事性交易，小姐也沒有作性交易等語，又依證人甲○○證稱：當天我走進「○○理髮廳」時，被告與乙○○坐在旁邊，我向被告點頭，乙○○就直接帶我到二樓，開始按摩後由乙○○主動向我介紹消費方式等語（本院訴卷第30頁），核與證人乙○○逕自前揭證述情節相符，準此，事發當天甲○○係由乙○○引領其至2樓房間，並由乙○○向其介紹消費方式乙節，堪以認定，故尚難據此認定被告有何居間介紹甲○○與乙○○從事猥褻行為之情形，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何圖利媒介猥褻犯行，揆諸前揭說明，本院原應為諭知無罪，惟此部分如成立犯罪，核與上開圖利容留猥褻罪部分係屬一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國101年12月7日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官張震以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月7日
書記官蔡佩珊附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。