裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第120號刑事判決
裁判日期：民國93年06月15日
裁判案由：常業竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一二О號
上訴人午○○即被告右上訴人因常業竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一八八號中華民國九十二年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一一０五０號、第一七六一三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
午○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑肆年，並於刑之執行前令入勞動處所強制工作參年。
附表一編號一至編號十一所示之物，均沒收。
事實
一、午○○與 張成 （成年人，由原審通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於常業竊盜、恐嚇取財及基於意圖不法利益之犯意聯絡，並基於恐嚇取財、利用自動付款設備詐領現款之概括犯意，於附表二所示時、地，持附表一編號一至十一所示之物，由午○○在旁把風，而由張成下手行竊，竊得如附表二編號一至編號一二四所示乙○○等一百二十四人所有如附表二所示之自用自小客車、車牌、手機等物，並恃以為生，以之為業；嗣午○○、張成取得失主聯絡電話號碼後，即推由午○○連續持用所購買之行動電話易付卡門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號（上開門號分別植入序號000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000號等五支手機機身），或以公共電話，而與附表二編號一至編號一一八之車主聯絡，連續恫嚇稱：車子在其手上，倘不按照指示匯款，則不告知車輛所在或將之解體變賣等語，致車主心生畏懼，部分車主乃依其指示將款項匯入張成向不詳姓名之人取得如附表二所示 龔應進 、 蕭麗娟 、 吳丁傑 、 邱世敏 、 林廣義 、 丁海生 、 黃朝丁 、 吳忠諭 、林穎煇、 彭達峰 等人之人頭帳戶內（匯款金額、帳戶及部分未匯款情形均如附表二所示），再推由午○○連續持張成向不詳姓名之人取得上開人頭帳戶之金融卡，至不特定金融機構之自動櫃員機提領現款予以朋分花用（不能證丁該不詳姓名之人與龔應進等人有共犯本案）；另被告午○○與張成竊得附表二所示編號一二０至一二四等車牌後，以之懸掛於所竊得之贓車上矇混使用，嗣為警查獲，並扣得張成等人所有如附表一所示之物。
二、案經高雄縣警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告午○○除否認行竊附表二編號第四○、四一、四二、四八、四
九、五二、五四、五七、一○一、一○二、一○三、一○四號所載之汽車外，餘均供承不諱，並辯稱：起訴書所記載失竊的時間是在下午之案件，和我們偷竊的時間不同，應該不是我們偷的，我們行竊時間皆是在晚上云云，惟查附表二編號第四○、四一、四二、四八、四九、五二、五四、五七所載之汽車與被告承認所偷之附表二編號二○、二一、二二、二三、二五、二六、二九汽車，其勒索匯款之金融帳號為大眾銀行博愛分行，戶名為蕭麗娟，帳號為00000000000"，二者不論匯款銀行、戶名、帳號皆屬相同，足徵此部分之汽車確為被告所偷無訛。另附表二編號一○一、一○二、一○三、一○四等四車之匯款金融帳號為合作金庫斗六分行、戶名黃朝丁、帳號0000000000000，據被告午○○於偵查中供稱：「（據你等使用之勒索行動電話有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等四個門號之通聯資料所清查之被害人所匯款之金融帳戶，除大眾銀行博愛分行帳戶蕭麗娟之外，尚有合庫銀行斗六分行帳戶黃朝丁等戶頭為你等犯案指定匯款之帳戶，對此有無意見？）沒有意見。」（見九十二年偵字第一一○五○號卷第一八頁反面至一九頁），亦供承有利用黃朝丁之帳戶為犯案指定匯款之帳戶，足證附表二編號一○一、一○二、一○三、一○四等四車確係被告等所行竊無訛，又附表二編號一至編號一二四所示之物，為被害人乙○○等所失竊，業據被害人乙○○等指述丁確，雖原判決附表二編號三二、四○、四一、四二、四八、四九、五
四、五七、七○、七四、七七、七九、八○、八四、八九、九五、九六、一○二、一○五、一○八、一○九所示之被害人寅○○、未○○、戊○○、卯○○、巳○○、 何吳錦蘭 、癸○○、丙○○、丑○○、壬○○、辰○○、甲○○、己○○○、庚○○、辛○○、 林正忠 、 陳曉菁 、申○○、子○○、 江宗達 、 葉小嫻 所指之車輛失竊時間與被告於原審所供犯案時間均在凌晨（見原審卷第五三至七一頁）不符，惟查被告犯案時間與被害人發現失竊時間本有可能存在一段差距，故應以被告所供行竊時間為可採；此外並有贓物認領收據、查詢車輛認可資料、通聯紀錄、現場照片、通話監聽譯文、附表二所示之匯款資料，及如附表一編號一至十一之物扣案，可資佐證。又被告午○○與張成自民國九十一年七月間開始犯案，至九十二年五月間被查獲止，期間未滿一年，犯案已高達一百二十四件，顯見被告午○○有以犯竊盜罪為常業之犯意。是本件事證丁確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法上之所謂常業犯，係指反覆以實施同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，至於犯罪所得之多寡，是否恃此為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院著有八十五年度臺上字第五一○號判例可資參照，被告午○○於短暫期間內實施如附表二所示之竊盜犯行，顯係以犯竊盜為常業，此部分行為係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。其恐嚇取財既遂之行為，係犯同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，被告午○○於附表二編號四、七、三二、三四、四五、五五、六五、六七、七一、七四、七五、七七、七九、九二、九三、九八、一０五、一０九、一一四部分，被害人尚未依恫嚇內容交付財物，該部分恐嚇取財犯罪尚屬未遂，係犯同條第三項恐嚇取財未遂罪。又被告利用金融機構自動櫃員機詐領現款，係犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪。被告所犯前開各罪，其與 張成間 有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告前開多次恐嚇取財犯行既遂、未遂犯行，及多次利用自動付款設備詐領現款之行為，各罪多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪（其中多次恐嚇取財既遂、未遂犯行，應論以情節較重之恐嚇取財既遂一罪）。被告午○○與張成所犯前揭常業竊盜、恐嚇取財及利用自動付款設備詐領現款之犯行，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重以常業竊盜罪處斷。公訴人雖於事實欄記載被告持上開人頭帳戶之金融卡，至不特定金融機構之自動櫃員機提領現款之事實，但未論及被告所犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪名，法院自得加以審究。又被告自警訊時即供稱「（扣押的這些物品請逐項說丁？）勒索電話門號資料一張內載0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號，是勒索電話的門號，是我買來的易付卡。」「（扣押的竊車勒贖工具是何人提供？）勒贖的電話門號是我買來的易付卡。」（見高縣警刑六字第八一四八六號卷第
四、五頁；第十三頁被告按捺指印承認之該四個門號），並無證據證丁被告持用王八卡盜打電話，公訴人起訴書事實欄記載被告持用「王八卡」門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000
000、0000000000號（上開門號分別植入序號000000000000000、000000000000000、000000000000
000、000000000000000、000000000000000號等五支手機機身），而與附表二編號一至編號一一八之車主聯絡，尚有誤會，併予敘丁。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：（一）原判決未論及被告涉犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪名，尚有未洽；（二）原判決雖於主文記載被告係共同以犯竊盜為常業，但未於理由敘丁被告係共同正犯，理由亦有未備；（三）又被告就竊盜犯行部分，僅在場擔任把風，犯罪情節不如共犯張成重大，原審量處被告有期徒刑五年，併予宣告強制工作，稍嫌過重，被告認原判決量刑過重，尚非全無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告午○○正值壯年，竟不思循正當方式謀取收入，而以共同竊取他人車輛為手段，恐嚇他人交付財物，造成被害人財物損失，精神受創至深且鉅，惟念其並無前科，及其犯後坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告午○○係以犯竊盜罪為常業，為矯正其常業竊盜之惡習，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定，併予宣告於刑之執行前令入勞動處所強制工作三年。又如附表一編號一至編號十一所示之物，係共犯張成所有本件犯罪所用之物，業據被告午○○供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另附表一編號十二至編號十五之扣案物，被告午○○辯稱分別係供其與朋友聯絡，或其妻所有之物，與本件犯行無關等語，因查無證據證丁係被告二人犯本罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘丁。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十二條、第三百四十六條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條、第三條第一項第二款、第四條、第五條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證丁與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十三年六月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
附錄本判決論罪法條刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第三百四十六條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上之不法利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條之二第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正當方法由自動付款設備取他人之物，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
扣案物附表一┌──┬────────┬───────┬───────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│││││││├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│一│六角扳手│肆支│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│二│黑色手套│壹付│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│三│各式鑰匙樣│肆串（拾陸支）│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│四│排檔鎖鑰匙│肆串（拾捌支）│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│五│銼刀│壹支│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收││││││。│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│六│手提電動砂輪機│壹台│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收││││││。│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│七│鑰匙複製機│貳台│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收││││││。│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│八│鑰匙丕│參包│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收││││││。│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│九│活動套桿│壹支│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收││││││。│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│十│鐵撬│壹支│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收││││││。│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│十一│加長型起子│貳支│張成│供犯罪所用之││││││物，宣告沒收││││││。│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│十二│行動電話│壹具│午○○│非犯罪所用│││0000000000│││不宣告沒收│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│十三│行動電話│壹具│午○○│非犯罪所用│││0000000000│││不宣告沒收│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│十四│行動電話│壹具│午○○│非犯罪所用│││0000000000│││不宣告沒收│├──┼────────┼───────┼───────┼──────┤│十五│行動電話ＳＩＭ卡│壹張│午○○之太太所│非犯罪所用│││││有│不宣告沒收│└──┴────────┴───────┴───────┴──────┘