裁判字號：最高法院97年台上字第3376號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三三七六號上訴人甲○○
號（另案在台灣雲林第二監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第三六二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄及附表一、二所載之販賣第一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪共七罪（均累犯），分別量處有期徒刑十六年、十六年、十六年、十五年十月、十五年二月、十五年十月、十五年十月；及連續販賣第二級毒品罪一罪、販賣第二級毒品罪二罪（均累犯），分別量處有期徒刑八年六月、七年四月、七年四月，並依法定其應執行之刑為有期徒刑十八年，及分別為相關從刑之諭知。已詳細說明其所憑證據及認定理由，對於上訴人所提出之辯解，亦已說明何以不足採信之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：證人 唐宇弘 、 黃俊輔 、 翁瑞廷 於警詢及偵查中雖均指證伊販賣毒品，但在審理中均已改稱未向伊購買毒品，原判決仍採上開證人最初於警詢及偵查中之指證作為伊犯罪之證據，自有不當。又卷附通訊監察紀錄譯文內容並無交易毒品之明顯對話，原判決採為伊販賣毒品之證據，亦有未合。再販賣毒品罪，本質上具有反覆性，故在密接之一定時間內反覆多次販賣毒品，應論以集合犯一罪，原判決將伊反覆多次販賣毒品之行為，分別論以連續犯一罪及併罰之數罪，顯有違誤。此外，伊販賣安非他命之對象僅唐宇弘一人，次數共僅十二次，販賣所得計新台幣（下同）七萬二千元，情輕法重，原判決對於其附表一編號２、３所示各販賣安非他命予唐宇弘一次之犯行，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有未洽云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已說明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。查唐宇弘、黃俊輔、翁瑞廷於警詢及偵查中均指證有向上訴人購買毒品之事實，其等於審理中雖翻異前詞改稱未向上訴人購買毒品，但原判決對於該等證人前後不一之陳述，已詳敘其取捨及得心證之理由，上訴意旨並未具體指明原判決此項採證職權之行使究竟有何違背證據法則之情形，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又卷附通訊監察紀錄譯文內容，有上訴人分別與唐宇弘、黃俊輔、翁瑞廷以「還有沒有東西？」、「看要不要？」、「要硬的」、「硬的、軟的都要啦」、「那你上來拿啊」、「喂！要弄怎樣？」、「一樣『八一』啊！」、「那我晚一點才會拿到二千五百元」、「還是我先弄那個二千的給你」、「你『八一』仔怎樣算？三五或三？」、「好啊，要多少？」、「一張就好了，一張好嗎？」、「我身上沒東西，我要回家拿，你等我一下啦！」等諸多交易毒品暗語通話之內容，而所謂「硬的」，係指安非他命，「八一」，係指半錢的一半，代表○．六公克，「一張」，係指一千元，「那你上來拿啊！」，係指上去拿安非他命，亦據唐宇弘、黃俊輔分別於偵查中證述明確，且上訴人亦坦承販賣安非他命予唐宇弘，唐宇弘、黃俊輔、翁瑞廷於偵查中亦均坦稱有以電話向上訴人洽購毒品之事實，則原判決認上述通訊監察紀錄譯文內容與上訴人販賣毒品有關，而採為其犯罪之佐證，於法並無不合。上訴意旨對於原審此項採證職權之適法行使，任意加以指摘，亦非合法之上訴理由。再新修正刑法已刪除連續犯之規定，故行為人於新法施行後所為反覆多次犯罪行為，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，自應併合處罰。而所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。故是否成立「集合犯」，應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態，暨行為人主觀上是否基於反覆實行之單一犯意而為，秉持社會通念及刑罰公平原則，加以判斷，若失之寬鬆，將使刪除連續犯規定失其意義，而違背刑罰公平原則。原判決理由已說明：上訴人所犯販賣第一、二級毒品罪，依該等罪名構成要件以觀，實無從認定立法者本即預定該項犯罪必有數個同種類行為反覆實行之集合犯性質，且其各次行為依一般社會健全觀念，不僅在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，尚難認係屬集合犯，故其於刑法修正施行後多次販賣第一、二級毒品犯行，自應採一罪一罰之原則，始符立法本旨，因認上訴人於刑法修正後所犯如原判決附表一編號２、３及附表二編號１至７號所示之犯行，應予分論併罰，而其於刑法修正前所犯如原判決附表一編號１所示之犯行，則應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並與原判決附表一編號２、３及附表二編號１至７號所示之犯行分論併罰，經核於法無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂其所犯多次販賣第一、二級毒品犯行，應分別成立集合犯云云，自非適法之第三審上訴理由。此外，原判決以上訴人所為如原判決附表一編號２、３所示各販賣安非他命予唐宇弘一次之犯行，其犯罪情狀在客觀上並無特別足以引起一般人同情或情輕法重之情形，因而未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，經核於法亦屬無違。上訴意旨自認其此部分犯罪有情輕法重情形，並據以指摘原判決未依上述規定酌減其刑，依上述說明，亦無可取。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，僅執其片面見解，就原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十一日
Ａ