裁判字號：最高法院97年台上字第3280號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二八０號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 呂文貴 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利，並基於常業之犯意，自民國八十九年七月一日起，在台北縣三重市○○○路○○○號及二０七號地下一樓，經營「錢發茶莊」（即茶室），並自同年月五日起，以每月新台幣（下同）一萬五千元之薪資，僱請與其有常業犯意聯絡之上訴人乙○○為現場經理，負責引導不特定之男客至店內包廂，再廣播該茶莊所容留之成年女服務生至各包廂內坐檯陪酒，每次坐檯三小時，收費三百元，可轉檯，或進而在包廂內裸露乳房或性器官供不特定客人撫摸、觀賞，而與他人為猥褻行為，另加收一、二百元或五百元不等之小費，均歸該女服務生所得（包括坐檯費及猥褻之小費），客人所點酒菜收入及包廂費則歸店方甲○○所有，以此招徠客人營利，甲○○、乙○○（下稱上訴人等）計容留 鄭春英 、 王德貞 、 黃素英 、 劉珠微 、 林詩敏 、 高淑儀 、 宋秀琴 、 胡小蘋 、 李寶珍 、 曾淑美 、 林麗華 等人，在「錢發茶莊」內與不特定男客為猥褻行為，恃為生活之資，以為常業。迨同年八月十六日晚上九時四十五分許，女服務生鄭春英、林麗華、 吳素貞 、 吳素麗 、 黃淑芳 在該茶莊第六包廂內坐檯，陪男客 蔡連慶 、 蔡在壽 、 顏萬來 、 王順長 飲酒作樂時，由鄭春英當場裸露其乳房供在場男客觀賞而為猥褻行為之際，當場為警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍各論處上訴人等共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審係於九十四年八月三日上午九時四十分審理，有該審判程序筆錄在卷可稽（見原審上更㈠卷第三十四頁），自應適用上開規定，始為適法。本件原判決引據證人林麗華、胡小蘋、 陳國賓 於警詢中之陳述，資為論處上訴人等共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利為常業犯行之依據（見原判決第九頁第五行至第十八行），然原判決並未說明上開證人於審判外所為之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於警詢中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人等前揭罪刑之基礎，於法自有未合。
㈡、有罪判決所引用之證據，與卷內之證據資料不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以證人鄭春英、王德貞、宋秀琴、高淑儀、黃素英、林詩敏、劉珠微、李寶珍、曾淑美、 吳素綿 、 陳志強 、顏萬來、 于卓仁 等人（下稱鄭春英等證人）於警詢時供述，固均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟上訴人等於原審言詞辯論終結前，對鄭春英等證人於警詢時之陳述知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項之情形，但均未聲明異議，說明鄭春英等證人於警詢中之陳述依同法第一百五十九條之五第二項規定，自有證據能力（見原判決第四頁第十二行至第十七行），並引用證人鄭春英、王德貞、宋秀琴、高淑儀、黃素英、林詩敏、劉珠微、李寶珍、曾淑美、顏萬來、于卓仁等於警詢時之陳述，採為上訴人等有罪判決之證據（見原判決第九頁第六行至第二十五行）。惟依卷內資料，上訴人等之選任辯護人在原審已具狀主張，鄭春英等證人於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力（見原審上更㈠卷第四十九頁、第五十頁）。原判決誤認上訴人等於原審此次更審言詞辯論終結前，對鄭春英等證人於警詢時之陳述均未聲明異議，即與卷內之證據資料不相適合，亦難認適法。㈢、原判決認定甲○○自八十九年七月一日起經營「錢發茶莊」，容留成年女服務生在該店包廂內坐檯陪酒，或進而裸露乳房、性器官供不特定客人撫摸、觀賞，而與他人為猥褻行為，並藉此招徠客人營利為常業等情，係以甲○○、女服務生王德貞等及男客顏萬來等於警詢中之陳述，資為論罪之部分依據（見原判決第八頁第十七行至第九頁第二十五行）。但依卷附筆錄，證人即「錢發茶莊」之女服務生 周秋蘭 、王德貞、黃素英、 鄭秀寶 、吳素貞、吳素麗及員工高守金、 蔡文貴 、 洪高俊 等人於警詢中已分別供陳，其等依序自八十八年九月二十八日、八十九年六月初、八十九年六月十二日、八十九年五月二十日、八十九年五月一日、八十九年二月初、八十九年六月五日、八十九年六月二日、八十九年六月底起，即已在「錢發茶莊」工作（見警卷第十三頁、第十六頁反面、第十八頁反面、第二十三頁反面、第二十四頁反面、第二十六頁反面、第三十六頁反面、第七十頁反面、第七十一頁反面）；證人顏萬來於八十九年八月十六日警詢時亦證陳其第一次係於兩個月前至「錢發茶莊」消費（見警卷第七十五頁）。倘均無訛，甲○○是否確如其於警詢中之供述，係從八十九年七月一日起開始經營「錢發茶莊」？即值深入研求。實情為何？攸關本件犯罪事實之認定，為明真相並維公平正義，自應詳予查明，乃原審未進一步究明，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百三十一條第二項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。另中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十二日
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