裁判字號：最高法院97年台上字第3298號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二九八號上訴人甲○○
分）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十七年四月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一三八四號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六二０號、第一六二七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑八年，併科罰金新臺幣三十萬元）；又共同未經許可，持有子彈罪刑（累犯，處有期徒刑十月，併科罰金新臺幣五萬元，減為有期徒刑五月，併科罰金新臺幣二萬五仟元）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決以內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定書及鑑定人 鄧曉鳳 之證述，認定扣案之如原判決附表（下稱附表）二編號一、二所示二支槍枝（下稱扣案二支槍枝）擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力，並認上訴人聲請以「試射法」鑑定槍枝之殺傷力，為無必要。但上開鑑定書並未實際試射子彈，對於扣案二支槍枝機械性能之程度，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？可否於最具威脅力之適當距離穿透人體肉層？悉未記載，且鑑定人鄧曉鳳於第一審亦證稱：「本件送驗之二支改造手槍經過性能檢驗法鑑定結果，是百分之百具有殺傷力，但是沒有經過實際試射，無法確認以試射法鑑定結果是有殺傷力」等語，扣案二支槍枝是否具有殺傷力仍屬不明，原審有證據調查未盡之違法。㈡原判決依國防部軍備局生產製造中心第二０五號廠之覆函認定附表一之扣案機具可用為製造槍、彈，而為不利上訴人之認定。但該函並未說明該機具確係製造本案槍枝之工具（如工具痕跡、機械車削、鑽孔等加工痕跡），原判決採證有違證據法則。又內政部警政署刑事警察局函覆上開工具是否為貫通扣案二支槍枝槍管內阻鐵之工具，因無法為紋痕比對，且此涉及行為人知識、經驗、技術等相關因素，無法研判等語，另鑑定人鄧曉鳳證稱：「一般槍枝子彈係以車床或銑床等機具車製而成」等語，而本案並無扣得此類機具，上訴人據此辯稱並未製造槍、彈，原判決未說明何以不足採納，有判決理由不備之違法。㈢原判決以附表一編號二十七之銅油罐上指紋與上訴人右食指指紋相符，編號二十五之手套上斑跡ＤＮＡ與上訴人ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，認上訴人曾碰觸扣案工具，而為不利上訴人之認定，但原判決未說明銅油罐、手套與製造槍彈有何關聯，且就證人 郭乃榮 證稱：「扣案手套、銅油罐與製造槍砲無必然關係」等語，亦未說明何以不足採納，有判決理由不備之違法。㈣原判決以證人 蔡昆龍 證稱：「上訴人承租鐵皮屋，租用期間由上訴人與『 阿生 』共同管領使用」等語，因認係上訴人與「阿生」於該鐵皮屋製造扣案之槍、彈，但何以不排除槍、彈係「阿生」一人製造之可能性，原判決於理由內未為說明，亦有違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人坦承向蔡昆龍承租坐落台南縣新營市○○路○○○號鐵皮屋居住，嗣經警方在鐵皮屋內查扣如附表一、二所示物品及具有殺傷力之制式子彈三顆；證人蔡昆龍就鐵皮屋租用及使用情形之證述；證人即查獲警員郭乃榮就查獲物品放置情形之證述；鑑定證人鄧曉鳳對於扣案二支槍枝具有殺傷力，其餘四支槍枝不具殺傷力，另土造子彈不具殺傷力等之證述及扣案附表一所示之改造槍、彈工具；附表二所示之改造完成及未完成之手槍等物；卷附之內政部警政署刑事警察局就附表二槍、彈所為之鑑定書；國防部軍備局生產製造中心第二○五號廠就附表一所示物品性能、功用之覆函；內政部警政署刑事警察局及臺南縣警察局之扣案附表一銅油罐上之指紋、手套斑跡ＤＮＡ與上訴人相符之鑑定書等證據，詳為說明其認定上訴人有本件共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂及未經許可製造子彈未遂犯行，二罪間有想像競合關係所憑之證據及其認定之理由，並就上訴人辯稱扣案二支槍枝係「阿生」拿來要賣，經試射無法擊發，「阿生」乃放置於其租處，該二支槍枝應不具殺傷力，扣案物品中除車牙機、鑽床、電鑽一支為蔡昆龍所有外，均係「阿生」趁其不在時放置，其未參與改造槍枝等語，認均不足採信，予以指駁說明；經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、理由不備之違法。又鑑定證人鄧曉鳳於第一審雖曾證稱：「本件送驗之二支改造手槍經過性能檢驗法鑑定結果，是百分之百具有殺傷力，但是沒有經過實際試射，無法確認以試射法鑑定結果是有殺傷力」等語，但繼而證稱：「只要槍枝經性能檢驗法發現性能良好，擊發功能正常，只要再裝填適當動能子彈，就一定具有殺傷力」、「依照目前實務狀況，只要槍枝的性能及材質沒有問題，再經過回流試射都會具有殺傷力」等語，原判決乃綜合其全部之證言而認扣案二支槍枝具有殺傷力，並敘明上訴人請求再以「試射法」鑑定並無必要；經核並無違誤，亦無證據調查未盡之違法。另原判決依扣案之工具、槍枝、子彈等物品，國防部軍備局生產製造中心第二０五號廠覆函，內政部警政署刑事警察局及臺南縣警察局之鑑定書等證據，並參酌卷內其他證據，詳為說明其認定上訴人有本件共同改造槍枝既遂（想像競合犯製造子彈未遂）犯行，已如前述，雖國防部軍備局生產製造中心第二０五號廠及內政部警政署刑事警察局均未能確認扣案工具即係用以本件製造槍、彈，亦未另扣有車床、銑床，但並不能推翻原判決依憑上開證據所為不利上訴人之認定。又依卷內資料，證人郭乃榮於第一審係證述：「手套、銅油等物品，於第一次搜索時認與製造槍、彈無關乃未扣案，嗣因上訴人否認參與製造槍、彈，乃懷疑上訴人係戴手套製造，用銅油保養槍枝，而於再行搜索時，將之扣案送鑑驗」等語。是郭乃榮之證言，顯非有利於上訴人，原判決雖未於理由內予以說明，難謂違法。至原判決認定上訴人有共同製造槍、彈之犯行，既已說明其所憑之證據及論斷之理由，且與卷內證據資料相符，當然排除係「阿生」一人製造之可能性，自不待言。綜上，上訴意旨㈠至㈣係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。至其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。應認上訴人關於製造槍、彈部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人提出之臺南縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料等影本均無從審酌，併予敘明。另上訴人就原判決認定其另犯未經許可，持有子彈罪部分，其上訴理由僅泛言：「細閱判決事實及理由，原審判決之認事用法顯有殊多違誤之處」；並未具體指摘原判決關於此部分究係如何不適用何種法則或如何適用不當，應認此部分之上訴亦違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十四日
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