裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2000號刑事判決
裁判日期：民國89年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二０００號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○公設辯護人右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八九號，中華民國八十九年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一九九六、二０二五五號）提起上訴，甲○判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○持有第二級毒品處有期徒刑柒月，扣案之安非他命三十六包（淨重三四．九三公克、包裝重七．二二公克）沒收銷燬，分裝袋拾陸只均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件經甲○於八十五年十二月三日判處有期徒刑六年五月，經最高法院駁回上訴，於八十六年一月十日確定、八十六年三月五日發監執行、八十八年二月八日假釋，嗣於八十八年十一月間因施用毒品經撤銷假釋現正執行殘餘刑期中。其在假釋期間於八十八年十月一日下午十七時許，在台北縣中和市○○路○段○○○號住處，經警查獲其持有第二級毒品安非他命三十六包（淨重三四．九三公克、包裝重七．二二公克）分裝袋十六只並扣押之。
二、案經台北市政府警察局中正第一分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實訊據被告乙○○矢口否認持有第二級毒品安非他命三十六包及分裝袋十六只，辯稱：上開物品乃綽號「 阿祥 」者於八十八年十月一日下午二時許逕放置在其住處客廳桌上，其不知係安非他命並未移動，當同日下午五時許警察持搜索票前來搜獲時其始知為安非他命云云。
二、甲○查：㈠被告曾因販賣安非他命被判刑現仍在執行中，其友人復有施用安非他命惡習，焉
有不悉宅內所置物品經警查扣者為安非他命，該毒品經法務部調查局檢驗結果證實係甲基安非他命此有該局第00000000號檢驗通知書附原審卷可稽。
㈡所辯係「阿祥」所置放之物，然被告經警查獲至今，何以未能舉出「阿祥」之姓
名、年籍以供查證，所稱「周詳」又乏住所、年藉可供傳訊。果該扣押物屬「阿祥」所有，何以在下午二時逕自置放延至下午五時而不取回，而警方早已據情報指被告住處涉嫌販賣安非他命，聲請搜索票而查獲上開毒品，被告於警察初訊時已供承扣押物為其所有，事證已足犯行洵堪認定。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪，本件既乏毒品交易對象、價格、交易時地等事實及證據，公訴人指被告係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌起訴法條容有未洽，應予變更。此部分原判決為無罪之判決固非無見，惟查：被告始終未能舉出上扣押毒品係何人所有以供查證，公訴人上訴意旨指摘原判決此部分未洽非無理由，爰將原判決撤銷，就犯罪事實部分改判持有第二級毒品罪，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、前科紀錄、持有數量不少安非他命及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查獲之安非他命三十六包（淨重三四．九三公克、包裝重七．二二公克），不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，分裝袋十六只依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
四、公訴意旨又略以：被告乙○○基於概括之犯意自八十八年八月間起至十月間止，在台北縣永和市等處，非法販賣安非他命予 黃明宏 與不特定人吸用。嗣於八十八年八月二十八日下午十八時許，在台北縣永和市○○路○○○號地下室內，遭警查獲其持有安非他命七包（毛重四十二點八公克、淨重四十公克），電子磅秤一台、販毒帳冊一張、吸食器一具等物，因認涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第二項之罪與論罪部分有連續犯關係。經查：
㈠證人黃明宏於警訊中之指證係稱：「我要檢舉綽號二哥之男子販賣毒品，他現住
臺北縣永和市○○路八十四及八十六號之地下室。真實姓名不詳。二哥年約四十歲左右、身高約一七０幾公分，體重約六十幾公斤，身材瘦高，留西裝頭。」「（問：你於何時？何地？向二哥購買多少安非他命？如何聯絡？）於八十八年八月十九日凌晨二時許，在右址購買五公克，新臺幣五千元。我僅向他買過一次。打0000000000號行動電話聯絡。」（見八十八年八月二十六日警訊筆錄），則其於訊中指證購買安非他命之對象僅有一人，且為綽號叫「二哥」之人，並係以撥打0000000000號行動電話予「二哥」之人洽談之方式購買安非他命，甚為顯然。
㈡臺北縣警察局中和分局依據證人黃明宏前揭供證，於八十八年八月二十八日下午
五時五十分許，至臺北縣永和市保平八十二號地下室調查，發現被告與 朱慰萍 、 高雙清 等人在場，因當場搜索扣得安非他命七包、電子磅秤一台、帳冊一張及吸食器一具，而將被告與朱慰萍、高雙清等三人帶回警局調查，有臺北縣警察局中和分局執行搜索結果報告書在卷可稽，於該次調查中，朱慰萍即承認：「我綽號『二哥』，所使用之行動電話號碼為0000000000」，並供證前開扣案物品皆為高雙清所有，由高雙清帶至伊住處自行整理、過秤、分裝，被告乙○○係因伊欲請其吃飯而至被查獲處所等語，高雙清於該次調查中僅承認自己與朱慰萍曾吸食安非他命，並稱不知被告有無吸食及販賣安非他命等語（以上見八十八年八月二十八日警訊筆錄）。又原審審理時證人即臺北縣警察局中和分局偵查員 蘇瑞證 結證稱：「（八十八年八月二十八日朱慰萍警訊筆錄）都是按照證人朱慰萍的供述所紀錄，他承認他綽號叫二哥，行動電話號碼也是他說的。」（見原審八十九年三月二十三日審判筆錄）。綜據證人蘇瑞證、黃明宏、朱慰萍、高雙清等人前引供證，當可證明黃明宏於八十八年八月二十六日所指述購買安非他命之對象即「二哥」其人，應為朱慰萍而非被告乙○○無誤。
㈢證人黃明宏於原審審理時，猶證稱：「（所吸用之安非他命）是跟板橋的朋友買
的，叫 阿川 ，是男的，約四十歲，另外中和南勢角的帥哥，是男的，約三十歲。」「在場的乙○○、證人高雙清我都不認識，以前也沒有見過，今天是第一次看到。」（見原審八十九年三月二日訊問筆錄）；證人高雙清復就八十八年八月二十八日出現在朱慰萍處之緣由，及扣案物之來源、用途供證稱：「是我的藥頭綽號叫 蟑螂 的人，是男的，約我在那裡見面，我要跟他買安非他命，他住在永和附近，我不知道他跟證人朱慰萍及被告乙○○是甚麼關係，我以前沒有見過被告乙○○，被查獲時是第一次跟被告乙○○見面，我當天是五點多到現場，到現場時我也不知有誰在那裡，我們交易完之後他先離開，我要離開的時候警察就來了，現場有兩個房間，東西是在較靠近我的房間找到，被查獲前我不知道證人朱慰萍、被告乙○○有在那裡，我也不認證人朱慰萍，我是要買多才會放電子秤在那裡，吸食器是藥頭放在那裡，我想試吸看看貨好不好。」（見原審八十九年三月二日訊問筆錄），參以證人黃明宏先前關於「二哥」朱慰萍販賣安非他命之指證，及朱慰萍右開警訊中關於扣案物屬高雙清所有及由高雙清自行整理、過秤，分裝等供證，俱徵黃明宏購買安非他命之對象非本案被告，及八十八年八月二十八日在朱慰萍住處扣得之安非他命、電子秤、吸食器，應可疑為高雙清持有或放置之物品，皆難資為認定被告販賣安非他命之證據，被告在場係應二哥之邀到場作客。
㈣八十八年八月二十八日扣案之帳冊一張，被告雖承認為其所有，然辯稱係其出售
安全帽數量之紀錄，而觀諸卷附該帳冊內容（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０二五五號偵查卷第三十一頁），僅略載「皮－十、白－十一、肥－四、中－五、樓－五、傳權－十、雄－二」，殊難遽認係販毒之紀錄，證人樓建華於甲○結證，其曾向被告購入五頂機車安全帽送親友使用，乃因被告售價便宜，其他姓氏者為流動地攤所購，未留住址已難逐一查證，然被告所辯帳冊一張係出售安全帽紀錄尚非無據。
㈤綜上所述，既無積極之證據足認被告之犯罪時、地、交易價格以及交易對象，顯
難推測被告確有販賣安非他命犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認與前開有罪部分（甲○變更法條論罪）屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官林陳松法官吳明峰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官李華安中華民國八十九年七月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。