裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第6號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告康峰嘉指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第4878號），本院判決如下：
主文康峰嘉販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年伍月。緩刑叁年。
扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重肆拾柒點叁零捌捌公克、零點貳壹柒伍公克）、電子磅秤壹台、廠牌為IPHONE5S之行動電話壹支及搭配門號0000000000號SIM卡壹枚均沒收。
事實
一、康峰嘉明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得無故持有、販賣，仍基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國103年11月10日下午6時許，在苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號1樓其租屋處內，以新臺幣2萬元之代價向「 江一 訪」（另由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查）販入第三級毒品愷他命1包（毛重50公克），欲日後販售予他人獲利。二人當場另分裝出2小包，其中1小包（未扣案）由 江一訪 當場帶走，惟 康峰嘉甫 購得未及賣出前即於同年月12日上午6時55分，在前開租屋處為警查獲，並扣得上揭第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重
47.3088公克、0.2175公克）及康峰嘉所有預備供販賣第三級毒品所用之電子磅秤1台及廠牌為IPHONE5S之行動電話1台（含搭配門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告於偵查中及本院審理時所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查本案卷附之苗栗縣警察局竹南分局後龍分駐所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份（見偵查卷宗第21至24頁、第70至71頁），係屬公務員於職務上所為之紀錄文書，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
三、卷附竹南分局後龍分駐所執行搜索之照片共8張（見偵查卷宗第26至29頁），係警員於勘查現場時，透過監視器、照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。因上開照片係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人經本院於審理時依法定程序予以調查，均未爭執其證據能力，故亦均得作為證據。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，且有本院103年聲搜字第464號搜索票、苗栗縣警察局竹南分局後龍分駐所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份、執行搜索照片8張、扣案毒品試劑鑑驗照片1張、扣案之行動電話內備忘錄內容及通話紀錄資料、採尿同意書、苗栗縣警察局竹南分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、毒品初步鑑驗報告單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年11月28日實驗編號0000000尿液檢驗報告各1份、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單2份、衛生福利部草屯療養院103年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵查卷宗第20至24頁、第26至37頁、第69至71頁、第75頁）附卷可稽，故足認被告上開自白，均與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告於偵查中自承：「我想將1包分成2公克，一包賣新臺幣（下同）1,00
0元，這樣1包可以賺200元，我想賣給朋友或朋友的朋友。」，另於本院羈押訊問時自承：「因為我本身吸食，後來沒有錢，人家跟我說可以賣賺自己吃的量，江一訪說50公克賣掉可以賺差不多3,000元，因為我自己有吸食，我就是兩萬給他，我只是想吸食」等語（見偵查卷宗第57頁背面、本院卷宗第10頁）。顯見本案被告販入毒品愷他命之犯行，確係以營利為目的，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
三、又按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業經總統於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行。修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，而修正前同條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較新舊法律後，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先說明。
四、再查，愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣；而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第34
8條第1項及第761條參照)，倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。至於最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第113號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101年8月7日101年度第6次、同月21日第7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用；又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用)，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101年11月
6日第10次刑事庭會議決議參照）；是核被告意圖營利，販入第三級毒品愷他命，未及賣出即被查獲，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；至其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告尚未將第三級毒品販售予他人即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告雖有上開販賣第三級毒品未遂犯行，惟其於偵查及審理中對販賣第三級毒品未遂之犯行，均坦承不諱，爰就被告所為依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
五、所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。若被告供出毒品來源後，調查或偵查犯罪之公務員，未因被告供述內容，查獲與其犯行有關之毒品來源者，被告自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院101年台上字第2994號判決意旨參照）；又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年台上字第49號判決意旨參照）。查本案被告雖於警詢、偵查中均供出其毒品來源為「江一訪」，惟偵查機關迄今尚未能查獲相關販賣毒品事證等情，此有苗栗縣警察局竹南分局10
4年1月27日南警偵字第0000000000號函文、偵查報告各1份附卷可稽（見本院卷第39至40頁）；被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之規定適用，而得予減輕或免除其刑之情事，併此敘明。
六、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）；而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告有施用毒品愷他命之習性，未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，復酌以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑，其最輕本刑為有期徒刑5年之自由刑，而經前開二次減刑後，已難謂有何情輕法重之情形，又被告本件持有欲販賣第三級毒品愷他命之數量非少，顯非通常施用毒品者間，偶爾為解毒癮或圖方便所為之小額販賣情形，是被告所為在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無再適用刑法第59條酌減之餘地，併此說明。
七、爰審酌被告前並無故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證；又被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟僅為獲取個人利益，而欲販賣第三級毒品愷他命供他人施用，不但可能直接戕害國民身心健康，間接更係危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，惟兼念及被告尚未將毒品販賣他人，並審酌被告犯後坦承犯行，供出毒品來源，協助檢警偵辦其他毒品案件，犯罪後之態度尚稱良好，及其犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、末查，本案被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐，其經此教訓，自當知所警惕而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑3年，用啟自新。
九、沒收部分：㈠扣案之第三級毒品愷他命2包，經送請行政院衛生署草屯療
養院鑑定，均檢出愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份附卷可參（見偵查卷宗第75頁）；按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。故為警查獲之被告所有之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重47.3088公克、驗餘淨重0.2175公克），經送行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，確係檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，則自為管制之第三級毒品，而屬違禁物；而其包裝用之塑膠袋2個，以現今採行之鑑驗方式，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，認前開包裝塑膠袋，其內含有極微量第三級毒品愷他命而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命之一部，而亦屬違禁物，均應依刑法第38條第
1項第1款之規定，一併宣告沒收。㈡至扣案之電子磅秤1台、廠牌為IPHONE5S行動電話1支（含
搭配門號為0000000000號SIM卡1枚），均為被告所有，且預備供犯罪所用，此為被告所坦承（見本院卷第44頁背面至45頁）；故均依據刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第74條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官黃思惠法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡孟穎中華民國104年3月26日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。