臺灣高等法院90年度上訴字第421號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第421號刑事判決

裁判日期：民國90年07月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第四二一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十九年度訴字第三六四號，中華民國八十九年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二三六九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○自民國八十七年間，在臺北縣市某不詳店名之槍枝模型店內，購買「華山玩具」生產之不具殺傷力之遊戲類槍械金屬製袖珍型轉輪手槍（槍枝管制編號為0000000000號）。詎乙○○於購得上開不具殺傷力之槍枝後，竟萌生製造具有殺傷力槍彈之犯意，未經許可，於八十八年七、八月間，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○號之二，三樓住處，以自有之油石三支、鑽頭六支、砂紙二張、電鑽一把、角度規一把、游標尺一把、銼刀六支、螺絲起子一盒、五支、可調式老虎鉗一把、尖嘴鉗二把、斜口鉗二把、老虎鉗二把為工具，並繪製槍枝設計圖三紙，將上開玩具槍枝加工製造成可發射子彈、具有殺傷力之槍枝；乙○○另於同前時地，未經許可，裝填火藥、鋼珠、底火，製造具有殺傷力之子彈一顆（業於鑑定時試射，現已無殺傷力）。 嗣為 警於八十八年十月十六日凌晨一時四十分許，在臺北縣板橋市○○○路二之五號前，為警查獲攜帶與本案無涉之第二級毒品安非他命共四小包、及非屬槍枝主要組成零件之槍管後座半成品二個，經警命乙○○前往上揭住處，而查扣前揭具有殺傷力之玩具手槍一支（槍枝管制編號為0000000000號、含槍套壹個）、及乙○○所有如附表編號二至十六所示，供製造具有殺傷力槍彈所用之物品及器具，並有不具殺傷力仿奧地利ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，金屬滑套、塑膠槍身及槍管）及仿以色列ＤＥＳＥＲＴＤＡＧＬＥ．５０ＡＥ型半自動手槍外型製造之塑膠玩具手槍一支（含彈匣一個）、子彈成品一顆（業已鑑定時試射、現已無殺傷力）、不具殺傷力子彈半成品九顆，及與本案無涉之安非他命殘渣袋二個、吸食器一個、摻食器一支、瓦斯噴槍一支。
二、案經臺北縣警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固供承買回右揭原不具殺傷力之遊戲類槍械金屬製袖珍型轉輪手槍（槍枝管制編號為0000000000號）後，曾將槍管打通，並有製造子彈一顆之事實，復有如附表編號二至十六所示屬被告所有，供製造具有殺傷力槍彈所用之物品及器具扣案可佐，惟辯稱：伊拆開右揭編號0000000000號袖珍型轉輪手槍之一顆螺絲後就彈開裝不回去，伊就把大部分零件解下來，用黏膠黏死，並有把槍管打通云云。然查：
㈠上開扣案編號0000000000號之槍枝一支及子彈一顆，經送內政部警政
署刑事警察局鑑定結果：送鑑之槍枝認係由仿轉輪手槍製造成金屬玩具手槍，車通槍管及轉輪彈倉改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，具有殺傷力；送鑑子彈，認係由玩具子彈改造而成，具直徑６ＭＭ鋼珠，經實際試射可擊發，認具殺傷力，此有該局八十八年十月二十二日刑鑑字第一○七七七四號鑑驗通知書一紙在卷可參（見偵查卷第四十三頁）。
㈡原審復將右揭槍枝，送請法務部調查局鑑定結果認：送鑑槍枝（槍枝管制編號0
000000000號）為金屬製袖珍型轉輪手槍，係由國內知名「華山玩具」所生產的遊戲類槍械，經試射因擊錘打擊位置等因素，僅能擊發中央發火之子彈，無法擊發制式．２２吋（邊緣發火）子彈；送鑑之槍枝性能良好，然非制式槍械，且未經改裝改造，不能發射制式槍彈，其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如有無金屬製彈頭、彈殼內是否添加火藥以增加發射動能，此有該局八十九年七月一日（八九）陸（三）字第八九○四八一○一號鑑定通知在卷可參（見原審卷第四十七頁）。原審又將扣案之鋼珠、彈殼送請法務部調查局鑑定結果認：扣案之．２２吋空彈殼五枚，可供上開槍枝管制編號0000000000號槍枝裝填，此有該局八十九年七月二十四日（八九）陸（三）字第八九○五二四六八號鑑定通知書一件可參（見原審卷第五十一頁）。
㈢被告於原審調查時提出同型之玩具手槍一支，經原審再度送請內政部警政署刑事
警察局鑑定結果，認扣案之小轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000），已車通轉輪彈倉及槍管內阻鐵改造而成已具有殺傷力；而被告所提出同型之手槍，槍管及轉輪彈倉均具阻鐵，不具殺傷力，此有該局八十九年六月九日（八九）刑鑑字第六九三五七號函在卷可參（見原審卷第四十三頁、四十四頁）。㈣按依內政警政署刑事警察局前開鑑定結果，認被告所改造槍枝（槍枝管制編號0
000000000號），屬可發射子彈，具有殺傷力之槍枝；而依法務部調查局前開鑑定內容，認扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）未經改裝改造，惟法務部調查局上揭鑑定與被告於本院所供曾將槍管打通乙情相悖，且被告於原審提出之同型槍枝之槍管及轉輪彈倉均具阻鐵，而右揭扣案之槍枝則已車通轉輪彈倉及槍管內阻鐵，準此益徵扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）之槍管及轉輪彈倉均為被告車通，是堪認被告確有改造槍枝之行為，故扣案槍枝有無改造及有無殺傷力之鑑定意見，應以內政部警政署刑事警察局鑑定結果較為可採。
㈤被告上揭所辯及原審之辯護人於原審辯稱：被告持有之前揭槍枝，係向玩具槍商
店所購，某日擅將扳機下之螺絲拆下，整枝手槍散開，事後被告雖嘗試組裝，但因不知要領而作罷，事後才再將槍管挖通云云（詳參原審卷第三十三頁答辯狀），不足採信。蓋縱警方查扣時，該槍枝已成解體狀態，惟既可由人組裝而成，自難謂不具殺傷力；況被告倘將槍枝之一顆螺絲拆開後就彈開裝不回去，其就把大部分零件解下來，用黏膠黏死，又何須於拆解後，再行車通槍管與轉輪彈倉。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按被告將原不具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000），加工製造為可發射子彈、具有殺傷力之槍枝，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造槍枝罪（槍砲彈藥刀械管制條第十一條雖於八十九年七月五日修正公布，但只將原「．．．第四條第一款．．．」，修正為「．．．第四條第一項第一款．．．」，其構成要件及法定刑，均與八十六年十月二十四日修正公布之條文相同，尚難認被告行為後法律有變更）；而其製造具有殺傷力之子彈一顆，核其所為，係犯同法第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。被告所為上開未經許可製造槍枝罪及未經許可製造子彈罪，有方法結果之牽連關係，應從一較重論以未經許可製造槍枝罪。被告製造槍枝、子彈前後之持有低度行為，應為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。原審據以論罪科刑，原非無見，惟原審認被告亦有改造仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號），尚有未合（理由後述）。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、未持槍彈犯案及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一所示之具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制編號分別為0000000000號、含槍套壹個），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，沒收之；扣案如附表編號二至十六之物品及器具，均屬被告所有供犯本件製造槍枝子彈所用之物，業據被告於警訊時坦承不諱，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。另扣案之不具殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）及仿以色列ＤＥＳＥ
ＲＴＤＡＧＬＥ．５０ＡＥ型半自動手槍外型製造之塑膠玩具手槍一支（含彈匣一個）、子彈成品一顆（業已鑑定時試射、現已無殺傷力）、不具殺傷力子彈半成品九顆，已非屬違禁物，且非供被告犯罪犯罪所用或因犯罪所得之物；至扣案之安非他命殘渣袋二個、吸食器一個、摻食器一支、瓦斯噴槍一支，雖屬被告所有，然與被告所為本件製造槍彈犯行無涉，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
三、末按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。惟司法院大法官會議基於憲法第八條規定之精神，作成釋字第四七一號解釋：「按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定之要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」。是依上開解釋之意旨，對於犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，是否宣告保安處分及適用何法條宣告保安處分，應依個案情節、犯罪人之危險性及保安處分之目的，具體決定之。查本案被告改造玩具手槍一支，雖具有殺傷力，惟被告為警查獲後，僅扣案具有殺傷力之子彈一顆，且無證據證明被告曾持扣案之槍彈犯他罪，依上開解釋意旨，本院認無庸令被告入勞動場所施以強制工作加以矯治之必要，爰不予宣告保安處分，併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告於右揭時地亦有改造仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號），認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造槍枝罪嫌。訊之被告堅詞否認有改造此槍枝。經查：
㈠公訴人認扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝係經被告改造而具有
殺傷力，要以該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認該槍枝係仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍（金屬滑套、塑膠槍身及槍管），拆除槍管內阻鐵改造而成，該槍以打擊底火（藥）引爆子子彈內火藥為發射動力，機械性能良好（見上揭刑鑑字第一○七七七四號鑑驗通知書）為論據。
㈡原審將扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝，送請法務部調查局鑑
定結果認：送鑑槍枝係仿奧地利ＧＬＯＣＫ１７９×１９槍枝外形及操作方式，槍身及槍管由塑膠材料、滑套為金屬材質製成之遊戲槍枝；前述槍枝性能良好，然非制式槍械，且未經改裝改造，不能發射制式槍彈，其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如有無金屬製彈頭、彈殼內是否添加火藥以增加發射動能（見上揭八十九年七月一日（八九）陸（三）字第八九○四八一○一號鑑定通知書）。
㈢因內政部警政署刑事警察局與法務部調查局對上揭扣案槍枝管制編號00000
00000號之槍枝是否改造之鑑定結果不同，本院乃再將該槍枝送請法務部調查局鑑定結果認：該槍枝由外部觀察檢視，未發現改裝或曾有改造之情事；將槍枝拆卸分解，於槍管右側彈膛前方有一小孔洞，經檢視該小孔洞可深入槍管內部，然而外部沒有壓痕、孔洞壁沒有螺紋、對應槍管內壁亦無孔穴或痕跡，研判該小孔洞或可作為於槍管內植入阻鐵之途徑，惟並未發現曾經植入阻鐵之痕跡，此有該局九十年七月三日（00）0（0）00000000號鑑定通知書在卷可參（附本院卷）。
㈣按扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝，內政部警政署刑事警察局
鑑定結果雖認該槍枝係仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍（金屬滑套、塑膠槍身及槍管），有為拆除槍管內阻鐵之改造行為。惟依法務部調查局鑑定結果則認該槍枝由外部觀察檢視，未發現改裝或曾有改造之情事；將槍枝拆卸分解，亦未發現曾經植入阻鐵之痕跡。上揭兩單位之鑑定結果歧異，惟參諸被告所供其未曾改造扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝，準此，足見被告所供與法務部調查局之鑑定結果相符。故此扣案槍枝有無改造之鑑定意見，應以法務部調查局之鑑定結果較為可採。依法務部調查局鑑定結果，此槍枝係屬槍身及槍管由塑膠材料、滑套為金屬材質製成之遊戲槍枝，且未經改造，自屬不具殺傷力之遊戲槍枝。被告持有此遊戲槍枝，自非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝。是被告此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。惟公訴人認被告此部分被訴之犯罪事實與上開有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，是此部分自無庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十年七月三十一日附表：
編號品名
1.改造玩具手槍一支（槍枝管制編號分別為0000000000，含槍套壹個）。⒉底火壹佰參拾捌個。
⒊鋼珠壹瓶。
⒋槍枝設計圖參張。
⒌油石參支。
⒍鑽頭陸支。
⒎砂紙貳張。
⒏電鑽壹把。
⒐角度規壹把。
⒑游標尺壹把。
⒒銼刀陸支。
⒓螺絲起子壹盒、伍支。
⒔可調式老虎鉗壹把。
⒕尖嘴鉗貳把。
⒖斜口鉗貳把。
⒗老虎鉗貳把。
附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。