裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴緝字第120號刑事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴緝字第120號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告姚登晉選任辯護人財團法人法律扶助基金會 余欽博 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18508號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○（於行為時尚非成年人）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年11、12月間某日，在其友人丙○○位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓住處與張○穎（00年00月生，所涉轉讓禁藥非行業經本院以102年度少護字第935號裁定交付保護管束確定）碰面後，由甲○○以原購入價格即新臺幣（下同）2,500元之代價，將甲基安非他命1包（0.5公克）轉讓交付與張○穎。嗣因警方於101年11月7日查獲張○穎轉讓禁藥非行，復經張○穎供出禁藥來源為甲○○，始循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均陳明同意有證據能力（見本院訴緝卷第29頁背面），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第3頁背面至第4頁、第37頁），而與證人張○穎於警詢及偵查中亦證稱被告確有於上揭時、地交付其甲基安非他命「半個」並收取2,500元之情節相符（見偵卷第7頁、第8頁背面、第32頁、第46頁背面），堪認被告之自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為5,000萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第
1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項處斷。
(二)甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院10
3年度臺上字第1812號判決意旨可資參照）。復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款則規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。經查，本案被告轉讓禁藥甲基安非他命與張○穎之數量為0.5公克，業經本院認定如前，又其轉讓之對象張○穎當時雖係未滿18歲之少年，惟被告行為時係未滿20歲之成年人，有其戶籍資料查詢結果1份在卷可查，故本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，自應優先適用藥事法處罰。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，併此敘明。再按藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），是被告雖於偵查及本院審理時均自白前揭轉讓禁藥甲基安非他命犯行，仍不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，是辯護人主張應依法減輕其刑云云，尚屬無據。
(三)至公訴意旨雖認被告以2,500元之代價，將甲基安非他命交付與證人張○穎，應係基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，上開所為應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，若始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。又按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，此均為最高法院向來之見解（最高法院100年度臺上字第6821號、100年度臺上字第5541號、99年度臺上字第1821號、97年度臺上字第1705號、96年度臺上字第2332號、93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號判決意旨參照）。訊據被告固坦承上揭轉讓禁藥之事實不諱，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天是張○穎拿2,500元給伊，伊也要買自己要吃的，所以就去找乙○○買毒品，回來後就將0.5公克甲基安非他命交給張○穎等語（見本院訴緝卷第103頁）。經查，公訴人認被告有販賣第二級毒品之犯行，係依憑證人即購毒者張○穎於偵查中證稱：伊與被告聯絡購買甲基安非他命後，就去新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓向被告購買，當時比較沒有錢，一次都拿500元、0.1公克之甲基安非他命，有時與別人合資買1,000元、0.2公克，也曾經與別人合資購買2,500元「半個」，至於「半個」是多少伊不清楚；伊每次去買毒品就向被告說要買多少錢，都是買1,000元或500元，被告就拿1,000元或500元的量給伊，前後買過2、3次，每次都是被告當場交付毒品給伊，沒有離開過等語（見偵卷第32頁、第46頁背面），為主要論述。惟購毒者張○穎於警詢及偵查中先後證述有向被告購買甲基安非他命之不利於被告之證詞縱屬一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，自不能僅以證人張○穎前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據，遽認被告主觀上有賺取差價之意圖或客觀情事。且參諸證人乙○○於本院審理時證稱：伊未販賣甲基安非他命給被告，因為被告都不回家，會跑到伊家裡，所以才會與被告一起施用，但都是吃自己的，伊也不知道被告去哪裡買；伊當時購買甲基安非他命的價格是0.2公克、1,000元等語（見本院訴緝卷第100頁至第101頁背面），是被告辯稱其毒品來源為乙○○云云，雖尚不足以採信，惟依證人乙○○證述當時甲基安非他命之市價1,000元可購買0.2公克一情，與被告向張○穎收取之價格相當，堪認被告所辯其交付甲基安非他命與張○穎時，所收取之2,500元代價，係按原購入價格收取，並無牟利之意圖，亦無獲取任何利潤等語，尚非全然無稽。從而，本案公訴人既無法提出具有相當程度關聯性之補強證據擔保證人張○穎指證被告基於營利之意圖販賣第二級毒品之證述確屬真實，依罪疑唯輕原則，自無法認定被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。是以，被告將自己購入之毒品所有權移轉交付予證人張○穎並收受代價，應屬於轉讓禁藥之行為。公訴意旨認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條並予審理。
(四)爰審酌被告漠視法令禁制規定，轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長甲基安非他命之流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，並參酌本案被告係有償將甲基安非他命轉讓予他人，轉讓之數量達0.5公克，相較於一般施用毒品者在施用毒品之際，將部分毒品免費分予旁人施用時無償轉讓之數量甚微，情節非輕，是本案被告有償轉讓甲基安非他命之犯行，亦不宜輕縱，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業教育程度、家境貧寒之家庭經濟狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國105年1月12日
刑事第十五庭審判長法官張紹省
法官吳智勝法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國105年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。