裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第646號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第646號上訴人即被告丁○○上訴人即被告丙○○上列上訴人即被告因傷害等案件，不服本院鳳山簡易庭民國96年4月9日96年度簡字第1493號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23293號、第26
325號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○部分撤銷。
丁○○、丙○○共同犯傷害罪，各處拘役肆拾日，均減為拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事實
一、丁○○、丙○○於民國95年8月31日22時30分許，因 吳冠峰 夥同乙○○、甲○○及另一姓名年籍不詳之成年男子等3人至高雄市○○區○○路○○○號丁○○、丙○○住處，與丁○○發生爭執，丁○○、丙○○間，竟共同基於傷害人身體之犯意聯絡，與乙○○、甲○○及另一姓名年籍不詳之成年男子分持機車大鎖、安全帽及鐵管等互毆（乙○○、甲○○被訴傷害罪部分，業經原審判處有期徒刑3月，因未據上訴而告確定），致吳冠峰受有頭部傷害併前額裂傷3.5cm、上背部擦傷貳處各為3.5×2cm及3×1.5cm、右前臂及右肩挫傷、右眼框挫傷併眼等傷害，乙○○受有前額擦傷1×3cm、左前臂擦傷6×2cm等傷害。
二、案經乙○○、吳冠峰訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人乙○○、吳冠峰於警詢中供述及所提出之診斷證明書其性質雖屬傳聞證據，，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院當庭予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌該證據作成之情況，認並無不可信情形，採為證據應為適當，自得為證據，合先敘明。
二、訊據被告丁○○、丙○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：並未傷害告訴人云云，被告丁○○且辯稱：伊如有傷害，亦屬正當防衛云云。經本院查：
㈠被告2人於95年8月31日22時30分許，在高雄市○○區○○
路○○○號住處，因與告訴人乙○○、甲○○及另一姓名年籍不詳之成年男子發生爭執，竟雙方共同基於傷害人身體之犯意聯絡，分持機車大鎖、安全帽及鐵管等互毆，告訴人吳冠峰因此受有事實欄所載之頭部傷害併前額裂傷、上背部擦傷貳處、右前臂及右肩挫傷、右眼框挫傷併眼傷害，乙○○受有前額擦傷、左前臂擦傷等傷害之事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中時證述綦詳，證人乙○○於警詢中證稱：「因吳冠峰是第一個進去，我在他後面進去，我當場看到他丁○○拿鐵管打他的。」、「（除了丁○○打你們之外？是否還有其他人用何物毆打你們？）有丁○○的親大哥名字我不知道。」（見警卷第3頁）；復於偵訊中具結證稱：
「我頭帶安全帽，我看到丁○○拿鐵棍打吳冠峰，所以我才拿機車大鎖打潘。」、「吳第一個衝進去，裕及其友人拿鐵棍打吳，陸陸續續又有人衝下來，我們見對方人多勢眾，於是跑離現場，但是我跑到一半，被對方圍住，被打昏後送
802。」、「（誰打你？何處受傷？）裕及他大哥增，我的受傷處如傷單所示。」、「（你打誰？打何處？）我針對裕打，我打他如傷單所示，當時一陣亂打。我與裕互毆。我確定沒有打增，但增有打我。」、「（誰打吳冠峰？）裕、增等人，因為他一進門就被裕打到頭，是我衝進去救他。」、「增在巷內持棍子打我頭部。裕在巷內也有打我，記不得裕是用手，還是工具打我，但確定裕有打我。」「（有無看到何人打鋒？）剛進潘家時，看到增持鐵棍打鋒頭部，裕也有持工具打鋒頭部，我就持大鎖跑進去救鋒，後來我、鋒就跑了，因為有很多人從樓上衝下來。」等語（見95年度偵字第23293號卷【以下簡稱偵①卷】第29頁、第43頁），核與告訴人即證人吳冠峰於警詢中證述：「……可能當時我口氣態度非很好讓對方誤認我們要打架，之後我看見丁○○大哥丙○○手持鐵棍，我就跑出屋外，丙○○追至屋外持鐵棍毆打頭部、背部、左右雙手。我就騎機車逃離現場。」等語（見95年度偵字第26325號卷【以下簡稱偵②卷】第5頁）；於偵查中證稱：「我一進門見到裕、增、裕父母四人，當我在裕講話，增就去後面拿鐵棒過來。當時我與裕講話口氣很差，他們以為我要打架，於是我與裕先發生拉扯，增以為我帶朋友來在外面等待，是要來打架，於是突然間增拿鐵棒打我頭部，我當時眼冒金星，於是意識就開始模糊，只想趕快離開該處，怕被人打死。……」、「增以鐵棒打我頭部。裕則一開始與我發生拉扯。」、「有與裕徒手發生肢體衝突」（見偵①卷第42頁）等語大致相符。又告訴人吳冠峰於案發當時確實受有頭部傷害併前額裂傷、上背部擦傷貳處、右前臂及右肩挫傷、右眼框挫傷併眼傷害；告訴人乙○○確實受有前額擦傷、左前臂擦傷等傷害之事實，並有吳冠峰之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書2紙（見警卷第22頁、第25頁）、乙○○之國軍高雄總醫院驗傷診斷書（見警卷第24頁）等在卷可證。依上開吳冠峰診斷書所記載之傷勢，與前揭告訴人證述遭被告以鐵棒揮打頭部之情節互核亦屬相符。
㈡而被告丁○○於偵查中亦自承：「（他們三人有受傷？）答
：他們說有受傷，乙○○是要跑時被我們抓住，他是與我互毆時受傷的。」等語（見偵①卷第5頁）；丙○○於警詢中亦供稱：「……一下樓見我弟弟丁○○滿頭都是血，客廳的二個人，立刻丟下兇器逃出門外，我及二弟丁○○二人亦追出去，其中一人乙○○為我們友人壓制在地，在客廳打我弟丁○○之二人還企圖要救走乙○○，後來見救不成，他們二人就跳上所騎之機車逃走。」等語（見偵②卷第8頁），由以上告訴人之供述可見，當時之情況係告訴人吳冠峰、乙○○與被告丁○○、丙○○及另一姓名年籍不詳之成年男子發生衝突之後，因情勢處於下風，吳冠峰急欲逃離現場，但被告丙○○、丁○○在後追趕，乙○○不及逃跑，而遭在後追趕之被告丙○○、丁○○等人壓制在地，吳冠峰亦無法搭救，乙○○落單後受傷送醫。由此益足徵吳冠峰證稱在進入被告家中時，即遭丙○○持鐵棍打中頭部，乙○○證述其原先係針對被告丁○○打，與丁○○互毆，而於吳冠峰等人逃出門外時，因不及逃跑，而遭在後追趕之被告丙○○等人壓制在地進而遭毆打等情，應屬真正。否則告訴人吳冠峰倘僅與丁○○發生爭執並毆打丁○○後即逃出被告家門外，即不可能會受有頭部傷害併前額裂傷（前額頭部逢5針）、上背部擦傷、右前臂及右肩挫傷、右眼框挫傷等傷害；乙○○若僅遭壓制而未遭毆打，亦不致受有前額擦傷、左前臂擦傷等傷害，並經救護車送醫治療，足認告訴人證稱被告2人確有共同傷害之犯行，要可認定。被告丙○○、丁○○潘辯稱其等未共同傷害告訴人，不知告訴人如何受傷云云，應與常情不符，所為供述不無事後卸責及相互偏袒迴護之虞，無從對被告為有利之認定。
㈢再按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰，刑法第23條固定有明文。惟本條「正當防衛」之成立，必須對於現在不法之侵害始得為之，如侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度臺上字第3039號判決參照）。經查，於前揭發生爭執之日，被告丁○○除與告訴人相互拉扯之外，並有出手毆打告訴人一節，分別經證人乙○○、吳冠峰證述屬實，已如前述，足認被告丁○○所為，並非僅在排除告訴人之現在不法侵害，應可認定被告丁○○於出手毆打告訴人時，主觀上已非單純出於防衛之意思甚明，被告辯稱丁○○其縱有前揭行為，亦構成正當防衛云云，自不足採。
㈣綜上所述，本案被告二人辯稱並未出手毆打告訴人，又被告
丁○○辯稱其所為係構成刑法正當防衛云云，均不足採信，被告有前揭共同傷害告訴人之行為，應堪認定。本案犯罪事證明確，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告2人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。本件被告犯罪事證明確。原審據以論處被告罪刑，固非無見，然查，被告所為前揭犯行，其犯罪時間係在96年4月24日之減刑基準日前，應依96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，是原判決未及適用而依法減刑，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就被告二人部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告與告訴人因細故發生爭執，竟不思理性解決問題，即出手毆打告訴人成傷，然本案發生之起因係告訴人乙○○、甲○○與甲○○成年友人3人因言語衝突等細故，乃深夜共同前往被告之住處傷害被告丁○○，並造成被告丁○○頭面部及身體等處多處受傷，被告丁○○因一時情緒激動而加以反擊，被告丙○○因見胞弟遭攻擊而與 潘裕崑 共同傷害被告乙○○、甲○○等犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96年犯減刑條例所定減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之一，並分別諭知宣告刑及減得之刑，及再諭知易科罰金之折算標準。又被告丁○○前未曾受有期徒刑以上之宣告，被告丙○○雖前於86年間，因妨害家庭案件，經臺灣嘉義地方法院以86年度易字第1745號、臺灣高等法院臺南分院87年度上易字第252號判處有期徒刑
4月確定，而曾受有期徒刑以上刑之宣告，然於87年8月25日易科罰金執行完畢後，迄今已逾5年未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，且考量本案之起因為告訴人乙○○、吳冠峰先至被告家中尋釁滋事，被告等於案發當時係在自己家中，本無與告訴人衝突之意，係因遭告訴人侵入家中之情況下而引發被告本件相互傷害之事件，與一般當事人互毆之情況顯然有別，被告2人之惡性並非重大，諒經此偵、審及刑之宣告程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院考量上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑
2年，以啟自新。又本院衡量依被告以上犯罪情節，係告訴人主動挑起本件爭端，認並無對所宣告緩刑附加條件之必要，附此敘明。
四、應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第
1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項、74條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第二庭審判長法官田平安
法官呂明燕法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年11月27日
書記官王翌翔附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。