臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第435號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第435號刑事裁定

裁判日期：民國94年04月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定94年度上訴字第435號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第42號中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第4281號），提起上訴，本院裁定如下：
主文檢察官應於收受本裁定後10日內補正理由欄所載事項。
理由刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
檢察官認被告甲○○（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4
條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係以 康有志 之供述及通訊監察譯文、證人 黃瓊儀 、 黃致豪 證述為據，惟查：
㈠共同被告康有志供稱這一次走私模式係被告與共同被告康有志
、 鄭啟霜 一同出國，前次是被告先出去，而後被告早於共同被告康有志、鄭啟霜返國，由被告在機場將走私物品接走等語（見原審審理卷㈠第31、36頁），然共同被告康有志、鄭啟霜2人前次出境時間為93年1月1日，而於同年月4日返國，但被告在此期間均未有出入境之情形，此有被告康有志、鄭啟霜、甲○○等3人出入境資料在卷可參（見警卷第62至63頁、原審審理卷㈠第166至167頁），共同被告康有志所述之走私模式是否存在，即非無疑。另被告康有志於第1次偵訊時經檢察官訊問時供述：「（是否「同和」叫你拿毒品？）不是」等語（見偵查卷第19頁），足認被告康有志前後供述亦有不一致。㈡公訴人並未將查獲本件當時高雄小港國際機場入境處錄影帶扣
案，以查明被告甲○○是否確有出現，事後經原審向警方調閱時已逾保存期期限，而無從證明被告康有志所言是否屬實，有台南縣警察局93年5月26日南縣警少字第0930042518號函1紙在卷可查（見原審審理卷㈠第124頁）。公訴人固引用被告所使用之0000000000號行動電話通信監察譯文中93年2月11日10時07分、同年2月11日下午4時05分、同年2月12日上午10時、2月12日下午3時10分，由該行動電話撥打出去的之通話內容作被告康有志供述屬實之論據，惟細繹上開通話內容從（見原審審理卷㈡第206至207頁）：
⑴93年2月11日10時07分：（以下Ａ的部分為被告）
Ａ：旅行社嗎？邱小姐在嗎？
Ｂ：喂，您好。
Ａ：邱小姐
Ｂ：李先生你好。
Ａ：我跟你說，我昨天剛回來我想再過去柬埔寨
Ｂ：柬埔寨你那時要去
Ａ：你看何時能劃到位子
Ｂ：這幾天的嗎？
Ａ：對啊，這幾天看有沒有位子
Ｂ：好，我問看看，看一下再跟你講。⑵同年2月11日下午4時05分（以下Ａ的部分為被告，Ｂ的部分
為共同被告康有志）
Ａ：我跟他說星期一啦，他說不是星期一就是星期二，這兩天啦。
Ｂ：沒確定的時間嗎？
Ａ：他就說那兩天啊。不然你先進去啊，進去問是哪時候啊？
Ｂ：好啊
Ａ：我這邊我自己1個人比較好注意啊，你聽的懂我的意思吧
Ｂ：好，我知道
Ａ：我這邊我跟他講星期一或星期二這兩天，你哪邊看是哪時你再告訴我，我這邊我1個人比較好處理啦，好不好？
Ｂ：好啦，了解。⑶同年2月12日10時（以下Ａ的部分為被告，Ｂ的部分為共同被
告康有志）
Ａ：你那個有沒有問什麼哪時候啊
Ｂ：有問，還沒有回我消息
Ａ：你快問問看，我的比較好處理，我1個人而已
Ｂ：好，我問好再馬上打給你⑷同年2月12日下午3時10分（以下Ａ的部分為被告，Ｂ的部分
為共同被告康有志）
Ａ：喂，怎樣
Ｂ：星期一
Ａ：好，我聽的懂。
Ｂ：這樣可以了吧，你找個時間過來喝咖啡吧。
Ａ：好。僅可得出被告有打電話向旅行社欲訂購機票前往柬埔寨之情形，此外，從上開通聯內容實難認被告與本件運輸毒品犯行有何關聯。
㈢共同被告康有志之妻黃瓊儀於原審雖到庭證稱：於93年年年初
時，有看見被告至高雄市○○區○○路黃昏市場檳榔攤找被告，伊事後有詢問康有志關於被告何事前來乙節，康有志告知係被告拿錢給他買機票等情（見原審審理卷㈡第91頁），惟證人黃瓊儀以聽自他人傳述之言詞引為自己證言，因非親身之經歷，屬傳聞證言，其證言尚無證據能力而難予採信。
㈣共同被告康有志之妻黃瓊儀之胞弟黃致豪於原審到庭，固證述
曾看過被告至高雄市○○區○○路黃昏市場找共同被告康有志乙節，惟並未證述有看過被告拿錢給被告康有志各情（見原審審理卷㈡第100頁），其證詞亦難為不利於被告之認定。是被告與同案被告康有志、鄭啟霜間，就被訴上開犯行部分，
究有何犯意之聯絡及行為之分擔，均尚有未明，依首開說明，應由檢察官負舉證責任。
依刑事訴訟法第161條第1項、第220條，裁定如主文。
中華民國94年4月11日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國94年4月11日
書記官張宗芳