裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1276號刑事判決
裁判日期：民國111年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1276號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蘇建勳選任辯護人吳尚道律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20068號、第25862號），本院判決如下：
主文蘇建勳販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年陸月。
扣案如附表一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蘇建勳明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年4月13日上午11時27分許，持如附表一所示之行動電話，以暱稱「鑫鑫銀娛樂傳播」在微信通訊軟體上與 游銘憲 聯繫毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣(下同)2,000元之價格，達成交易如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命1包合意，嗣於同日下午1時29分許，由不知情之 柯德昌 騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載蘇建勳，前往新北市中和區連勝街121巷內指定地點與游銘憲會合，蘇建勳交付上開毒品與游銘憲，游銘憲則交付1,000元與蘇建勳（尚積欠1,000元未給付）。游銘憲購入上開毒品並持有（所涉持有毒品犯行，業經檢察官另行起訴）後，旋於同日下午1時40分許，在新北市中和區圓通路365號前，因形跡可疑為警查獲，當場扣得甫自蘇建勳處購入之上開毒品，游銘憲並供出蘇建勳為其毒品上游。嗣後警員循線於同年5月14日凌晨3時22分許，在新北市○○區○○路000號前將蘇建勳拘提到案，並扣得蘇建勳所有供販毒所用如附表一所示之行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人游銘憲於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人不同意作為證據（見訴字卷第190頁），且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，對被告無證據能力。
二、證人游銘憲於偵查中向檢察官所為之證述，雖亦為被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌上開陳述業經具結，並無顯有不可信之情況，且證人游銘憲經本院以證人身分傳訊，並予被告詰問機會，其對質詰問權已獲得確保，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
三、另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。前揭有證據能力之供述與非供述證據均經本院於審理期日中合法調查，自得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告蘇建勳固坦承有持如附表一之行動電話與游銘憲聯
絡，並於上開時間、地點，將如附表二所示之甲基安非他命交付與游銘憲，並向游銘憲收取1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我們在110年4月12日就約定好要合資購買毒品，當時說好1人要出1,000元共2,000元買1包甲基安非他命；110年4月13日當天是游銘憲原本要到我家一起施用毒品，我等不及游銘憲來找我，後來我請柯德昌來載我去把毒品交給游銘憲云云。辯護人為被告辯護稱：毒品成癮的患者，常互通有無或是幫忙拿取、合資的情形，本案被告辯稱合資，並非畏罪矯飾之詞；游銘憲在偵查時稱希望獲得減刑，游銘憲可能為求減刑而陷害被告；若認被告構成販賣毒品，被告於偵查及審理中均坦承客觀上有交付毒品與游銘憲並向其收取1,000元之事實，應符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之要件等語。
㈡經查，被告持如附表一之行動電話與游銘憲聯絡，並於上開
時間、地點，將如附表二所示之甲基安非他命交付與游銘憲，並向游銘憲收取1,000元等事實，業據被告於警詢、偵訊及審理時坦承不諱（見偵20068號卷第20頁、第160至161頁，訴字卷第280、302頁），而就交付毒品的數量及收取價金之過程，核與證人游銘憲於偵訊及審理時之證述相符（見他字卷第133至134頁，訴字卷第287至289頁），並有臺北市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物及手機畫面翻拍照片共14張、監視器畫面翻拍照片6張、微信語音檔擷取譯文、交通部民用航空局航空醫務中心110年4月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件在卷可稽（見他字卷第57至61頁、第67至73頁，偵20068號卷第105至107頁、第109、183頁），復有扣案如附表一、二所示之行動電話及毒品可佐，是此部分事實，堪以認定。
㈢證人游銘憲於偵訊時具結證稱：我在110年4月13日為警查獲
的安非他命來源是跟被告買的，我以前在監獄裡認識被告，知道被告有在賣（毒品）；當天我是用微信跟被告聯絡，暱稱「鑫鑫銀娛樂傳播」就是被告，微信對話裡「再等一下我在等我老闆匯錢」是指我身上沒有錢，我要等我老闆匯錢我才有錢，後來我跟被告約在110年4月13日下午1時30分許在中和連勝街附近，跟被告買2,000元的安非他命，有交易成功，我知道合資購買、託人代買跟單純購買的意思，我是單純跟被告買，我跟被告沒有仇恨或債務關係，我不會誣賴被告，我跟被告買過很多次等語（見他字卷第133至134頁）。
證人游銘憲在檢察官訊問其與被告是否為合資購買時，明確證稱其於上開時、地係單純向被告購買甲基安非他命，並非與被告合資購買，且有交易成功等情甚明；又證人游銘憲自承與被告無任何恩怨糾紛，難認證人游銘憲有何刻意入被告於罪而虛偽證述之動機，是其上開證述有一定之憑信性。
㈣另參以被告與游銘憲間於見面交易前之語音通話及通訊內容
，游銘憲先於110年4月13日上午11時27分許傳語音檔與被告稱「頭哥頭哥，現在方便嗎」，被告接著以語音回稱「昨天放鳥還跟你講，講什麼」，游銘憲再以語音回說「沒有啊，你昨天又不講哪裡我要怎麼去」，之後雙方有22秒之語音通話，游銘憲就傳送「要等一下，我在等我老板匯錢」等語，此有微信語音譯文及通訊內容翻拍照片1張在卷可稽（見偵20068號卷第109頁）。依上開語音通話及通訊內容，可知游銘憲在與被告聯絡前，身上並無現金可供毒品交易，而被告是在等游銘憲準備好錢之後，才要將毒品送過去約定地點，此與證人游銘憲於偵訊時之證述相符，且從雙方對話內容，並無可辨識為討論出資金額或向上游購買毒品後如何分配等合資購買毒品之內容，是從上開事證，已足佐證證人游銘憲偵訊時證稱係單純向被告購買毒品，雙方約定在上開時間、地點成功交易毒品等語，應為真實。
㈤按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在
買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院107年度台上字第417號、108年度台上字第2120號、110年度台上字第2021號判決意旨參照）。
㈥證人游銘憲雖於本院審理時翻異前詞，改證稱：毒品是我跟
被告合資購買的，偵訊時我是因為害怕才說我是跟被告買的，我現在回憶起來是我跟被告合資的云云（見訴字卷第286、289頁）；然就如何與被告合資之細節，證人游銘憲則證稱：我們談好各出多少錢拿1包甲基安非他命，合資方式因為太久我忘記了；我不知道被告是跟誰拿毒品，也不知道被告拿毒品的價格，被告說多少錢我就給被告多少錢，我完全沒有看過被告跟上游拿毒品的過程，我可以跟被告磋商、議價毒品的價格，我說我拿到被告給我的毒品是分好的，是我猜的；我沒有跟被告說一起找藥頭出來，因為我見不到藥頭，是被告買完再回來分我等語（見訴字卷第287頁、第289至292頁、第294頁）。是證人游銘憲於審理時雖改證稱是合資購買，但卻未能交代合資細節，亦與被告所供稱：我會約「旋轉」（藥頭）過來，游銘憲也認識「旋轉」，就約一個時間點大家同時到之合資計畫相矛盾（見訴字卷第284頁），足見證人游銘憲改證稱合資購買並非事實，此部分證述顯為迴護被告之詞，並不可採。另從證人游銘憲上開審理中之證述，可知游銘憲僅能透過被告購買甲基安非他命，游銘憲與被告之毒品上游並無聯繫管道，依前段揭示之實務見解，被告無從認係立於買方立場，為游銘憲代為聯繫購買毒品，此部分毒品交易行為，僅屬被告自己一人之單獨販賣行為無訛。被告及辯護人辯稱被告係與游銘憲合資購買毒品云云，難認有據，並無理由。
㈦又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者
販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。另祇需行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。經查，本案毒品交易係屬有償交易，且被告與游銘憲係因服刑而在監獄認識，游銘憲因而得知被告有在販賣毒品，而雙方因害怕遭查緝而以微信聯絡，以隱諱之對話約定交付毒品方式，業經認定如前，是被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之重罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之甚稔，則在此情況下，被告販售第二級毒品與游銘憲，倘非可從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，大可直接讓游銘憲取得與其毒品上游聯繫之管道，讓游銘憲與其毒品上游自行聯繫及出面交易，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，可認被告與游銘憲交易甲基安非他命應有營利之意圖無訛。另游銘憲雖尚有積欠被告1,000元，然依上開說明，被告主觀上既有營利意圖，且客觀上已有販賣毒品行為，即足構成本案販毒犯行，被告實際上是否已經獲利，與被告是否已經構成販毒犯行，並無關係，附此敘明。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範
之第二級毒品，未經許可不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，不另論罪。
㈡刑之加重或減輕事由之說明：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件（施用毒品），經法院多次判處有期徒刑確定，並於107年7月25日入監服刑，於109年1月15日因縮短刑期假釋出監，並於同年6月6日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，然檢察官並未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體主張或指出證明方法，依上開裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告等可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，應予敘明。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，係不同之犯罪事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103年度台上字第2933號、第3091號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理中固承認交付毒品及收取價金等節，然矢口否認販賣毒品之罪名，辯稱應為合資購買，並否認販賣之營利意圖，已如前述，參諸前揭說明，不能認為其已自白販賣毒品犯行，自不符合前揭減刑要件。辯護人主張被告於偵查及審判中均承認交付毒品及收取價金等構成要件事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難認有據，應予駁回。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣次數僅有1次，對象僅有游銘憲1人，數量僅1小包（淨重為0.8940公克），所取得之價金僅為1,000元，獲利非鉅，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，此部分犯罪情節，對照毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低度刑為有期徒刑10年，尚有法重情輕之感，在客觀上足以引起一般人之同情，為使罪刑相當，故本院認為被告應依刑法第59條規定，予以減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、
濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣甲基安非他命與游銘憲以牟利，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，其販賣之數量、次數、對象及情節與毒品中、大盤相比，雖非嚴重，然被告犯後否認販賣第二級毒品犯行，態度難認良好，復衡酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之素行、其於審理時自陳其國中之教育程度，職業為工人，日收入約為1,500元至1,800元、需扶養父、母等人（見訴字卷第303頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之行動電話，為被告持以與游銘憲聯繫販
賣本案毒品所用之物，業據被告於審理時供承在卷（見訴字卷第280頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣第二級毒品犯罪所得為1,000元，業經認定如前，並未扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢游銘憲身上扣得如附表二所示之甲基安非他命1包，為游銘憲
向被告購得，被告既已售出，而移轉至游銘憲持有支配，應於游銘憲案件中處理（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照），而不於本案宣告沒收，附此敘明。
㈣至於警方本案雖於查獲被告時，從被告身上及處所扣得甲基
安非他命1小包、手機2支、現金5,600元、吸食器2組及電子磅秤1臺等物（見偵20068號卷第67、75頁），然而被告於本院審理中供稱上開毒品是要自己施用的，現金是自己上班的錢，手機2支、吸食器及磅秤均與本案無關等語（見訴字卷第280頁），因上開物品扣案時間與本案販賣時間並非極為緊密，又無明確證據可認上開物品與本案有直接關聯性，故難認為本案查獲之毒品、犯罪所得或犯罪工具，故不於本案宣告沒收（銷燬），應由檢察官另為適法之處理，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷偵查起訴、檢察官朱曉群到庭執行公訴。
中華民國111年8月16日
刑事第二十庭審判長法官蕭淳元
法官黃園舒
法官陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許維倫中華民國111年8月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一名稱數量iPhone8行動電話（IMEI：000000000000000號）1支附表二名稱及數量鑑定結果備註白色結晶塊1袋（含包裝袋）實稱毛重1.2300公克（含1袋1標籤），淨重0.8940公克，取樣0.0002公克，餘重0.8938公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。見交通部民用航空局航空醫務中心110年4月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵20068號卷第183頁）