裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第494號刑事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第494號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一九五九號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑三月、六月確定，經接續執行，於民國九十一年二月一日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例明定之第一級毒品，不得販賣，竟圖謀不法之利益，基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意，以其所有之0000000000號及0000000000號行動電話（均未扣案）號碼為販毒聯絡工具，分別於如附表所示之時、地，以海洛因每小包新臺幣（下同）五百元或一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予己○○、戊○○施用，嗣經警循線而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第第一項、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五分別定有明文。
㈡本件證人己○○、戊○○、丁○○、丙○○於警詢所為之陳
述，核為證人於審判外之陳述，檢察官亦未證明具有可信之特別情況，且經辯護人於本院審理中否認其證據能力，依上開說明，自不得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠證人己○○於偵查中具結證稱：伊是於九十四年四月十日、
九十四年四月十三、十四日大約十八時許、九十四年四月二十日大約十九時許，前兩次在南投縣草屯鎮南埔里大廟旁的公共電話，第三次是在伊住處（0000000000號）打電話給綽號「阿弟」的人，是朋友介紹，阿弟的電話是0000000000，三次都是買海洛因，都是買五百元，交易的地點都是在草屯新天地大賣場門口，警察有提被告乙○○給伊當場指認，阿弟確實是被告乙○○，交易毒品時，阿弟都是騎機車過去，伊是開車過去等語（見九十四年度偵字第三五五二號第三十三、三十四頁）明確；於本院審理中到庭具結證稱：毒品是被告乙○○的朋友拿給伊的，但是被告乙○○有在場，被告乙○○是在旁邊看，伊是打電話給綽號阿弟的人，但阿弟是否是被告乙○○伊不知道，伊買毒品時，對方都是二個人來，其中一個就是乙○○，綽號阿弟的電話是0000000000號，伊是在九十四年四月十日、四月十三日或十四日、四月二十日三次，第一次是有南投縣草屯鎮南埔大廟，第二次是在新天地大賣場，第三次被抓時，也是在新天地大賣場，最後一次伊打電話是警察接的，叫伊出來，伊原本是要買毒品，在打電話時不知道對方是警察，結果依約前往交易毒品，才知道對方是警察，前二次伊都有看到被告乙○○等語明確，是證人己○○前後證述情節大致相符，所為證述應堪採信。
㈡證人戊○○於偵查中具結證稱：伊與被告乙○○是在九十四
年三月初開始陸續交易海洛因，一、二禮拜買一次，一次買五百元或一千元，總共交易五次，（含最後一次被警察查獲），伊都是用家裡的電話0000000000號，打給被告乙000000000000號，每次都約○○○鎮○○路上的中投加油站公廁裡交易，最後一次是被警方查獲，但還沒有買到毒品，因為伊先打電話給被告乙○○，他約伊在汽車旅館交易毒品，去的時候警方已經在那裡了，在警局做筆錄時，警察有提被告乙○○給伊當場指認，確實就是被告乙○○等語（見九十四年度偵字第三五五二號第三十九頁）明確；於本院審理中到庭具結證稱：伊確實是向被告乙○○購買過四次毒品，第五次沒有成功，購買的時間大約是在九十四年四月分前後，交易的地點是在南投縣○○鎮○○路上的中投加油站廁所外面，四次都是被告乙○○前來交付毒品的等語明確，核與證人戊○○家裡的電話0000000000號通聯記錄確有撥打被告乙○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話相符，此亦有0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單各一份附卷可稽，證人戊○○前後證述大致相符，應堪採信。
㈢證人丙○○於檢察官偵查中具結證稱：000000000
0號行動電話是乙○○辦的，伊要跟被告乙○○借，但他不借伊等語（見九十四年度偵字第三五五二號第四十九頁）明確，被告乙○○於偵查中亦坦白承認伊所使用的行動電話為0000000000號，0000000000號行動電話是伊辦的等語（見九十四年度偵字第三五五二號第五十頁），足認上開電話確為被告乙○○所持有使用。
㈣證人己○○、戊○○於九十四年四月間確有施用第一級毒品
海洛因之行為，亦經本院調閱證人己○○、戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表二份、本院九十四年度訴字第三三七號、九十四年度訴字第三九五號判決各一份存卷可參。
㈤我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，使海洛因等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣海洛因之犯行，且上開證人己○○、戊○○亦不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與證人己○○、戊○○並非至親或有特殊情誼，當無可能屢屢甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。是以，被告販賣第一級毒品海洛因之總共所得為三千五百元，堪以認定。
三、對於被告辯解之判斷：㈠0000000000號行動電話為被告乙○○所申請，使
用期間自九十四年一月二十四日起至九十四年七月二十一日止，帳單地址為南投縣草屯鎮中原里坪腳巷八之二十一號被告乙○○之住處，此有通聯調閱查詢單一份附卷可稽。
㈡被告乙○○於警詢中供稱：0000000000號行動電
話是伊所申請的，申請後由丙○○使用，因為丙○○說沒辦法申請，叫伊申請給他使用，伊是自九十四年二月申請後就交給丙○○使用至今，伊曾跟丙○○借來撥給家人等語明確；又上開電話帳單均寄送被告乙○○之住處，被告乙○○上開電話若真已遺失，豈有不至警局報案之理，被告乙○○未曾報案遺失，顯見其所辯伊辦好後一、二天就掉了云云，係臨刑卸責之詞，不足採信。
㈢查行動電話遺失，申請人縱使忘記行動電話號碼，亦得持身
分證明文件辦理掛失，被告乙○○所辯因忘記號碼而不能辦理掛失云云，有違常情，尚難採信。
㈣證人己○○、戊○○於本院審理中具結證述向被告乙○○購
買第一級毒品情節稽詳，並有通聯紀錄附卷可憑，本件事證明確，被告乙○○辯稱：並無販賣第一級毒品犯行云云，不足採信。
㈤檢察官認被告乙○○與丙○○基於犯意之聯絡，共同販售第
一級毒品海洛因予證人己○○、戊○○，惟證人己○○、戊○○於偵查中及本院審理中均證稱並無見過丙○○，並無向丙○○購買毒品等語明確，被告丙○○於偵查中亦否認有與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分尚難證明被告丙○○與被告 李安炯曄 確有基於犯意之聯絡，而有販賣第一級毒品之犯行。
四、論罪科刑的理由：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第
一級毒品，故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告行為後，刑法於民國九十四年一月七日修正通過，於同
年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲查：
⒈關於連續犯部分：
被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
⒉關於累犯部分：
被告前曾受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
⒊關於刑法第五十九條規定部分：
被告行為後，刑法第五十九條規定業經修正公布，修正前之規定為：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後之規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」。本條之修正，依立法之說明，主要係依照原先實務之見解，將適用之條件予以明文化，故對被告而言並無有利或不利之情形。
⒋關於刑之減輕部分：
修正前刑法第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、第六十五條第二項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」、第六十五條第二項規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，是比較新舊法之規定，自以舊法對被告較為有利。
⒌經綜合比較上開各項規定之結果，以九十五年七月一日修
正公布施行前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
㈣被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯為構
成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，然因本罪之本刑為死刑或無期徒刑，故不得加重其刑。
㈤被告前曾受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，然因本罪之本刑為死刑或無期徒刑，故不得加重其刑。
㈥被告販賣第一級毒品海洛因之所得財物甚少，販賣之時間不
長，並未以之獲取暴利，涉案之情節尚非罪大惡極，究不若專以販毒維生之毒梟可比，觀其犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依修正前刑法第五十九條規定，減輕其刑，以啟自新。
㈦爰審酌被告：⑴販賣海洛因，造成人民生命健康受損之危險
以及成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段；⑵販賣海洛因之次數、時間，所得並非甚鉅；⑶犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧被告乙○○販賣第一級毒品所得合計三千五百元，應依毒品
危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；0000000000號行動電話一支，係被告所有且供販賣第一級毒品海洛因使用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至0000000000號行動電話為案外人甲○○所申請，非屬被告乙○○所有，爰不為沒收之諭知。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴要旨：㈠事實：被告乙○○與丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概
括犯意聯絡，推由被告丙○○於南投縣○里鎮○○里○○路二九九之一號住○○○鎮○○路「九龍餐廳」等地，以海洛因每小包一千元至五千元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○施用。
㈡起訴法條及證據：
⒈起訴法條：毒品危害防制條例第四條第一項。
⒉證據：證人丁○○於警詢中之證述。
二、本院判斷：㈠證人丁○○於警詢中之證述，為審判外之陳述，不得作為證據，已如前述，本院自不得審酌。
㈡證人丁○○於本院審理中到庭具結證稱：伊並沒有向被告乙
○○、丙○○買過毒品，在警局會說有向被告乙○○、丙○○買毒品，是警察教伊這樣說的，不然要對伊不利等語，是尚難認被告乙○○有與被告丙○○共同販賣第一級毒品予證人丁○○之犯行。
㈢被告乙○○此部分犯行尚屬不能證明，惟檢察官既認此部分
與前揭判決有罪部分核與連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
㈡毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項。
㈢刑法第二條第一項前段。
㈣修正前刑法第十一條前段、五十六條、第四十七條、第五十九條。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國95年10月30日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官黃益茂
法官孫于淦法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年10月31日
書記官附表：
┌──┬────┬────────┬────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣次數、數量、價格│├──┼────┼────────┼────────┼──────────┤│││九十四年四月十日│南投縣草屯鎮南埔│一次；五百元之海洛因││││十八時許│里大廟│一包。││一│己○○├────────┼────────┼──────────┤│││九十四年四月十三│南投縣草屯鎮新天│一次；五百元之海洛因││││日或十四日十八時│地大賣場│一包。││││許│││├──┼────┼────────┼────────┼──────────┤│二│戊○○│九十四年四月份前│南投縣草屯鎮博愛│共四次；其中三次五百││││後某時許│路上「中投加油站│元之海洛因一包、一次│││││」廁所外面│一千元海洛因一包。│└──┴────┴────────┴────────┴──────────┘