裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第707號刑事判決
裁判日期：民國111年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第707號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王嘉仁選任辯護人閻道至律師
劉興峯律師 尤文粲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第234號），本院判決如下：
主文王嘉仁共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、王嘉仁明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小奇 」之成年男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國109年11月30日5時51分許，由「小奇」登入通訊軟體WeChat（即微信），以暱稱「（圖示）天使紓壓會館（圖示）」私訊發布圖片內容為「雙北24h外約妹妹（圖示）經絡舒壓半套1h2400美體深層保養2h4700紓壓會館香檳美酒400（圖示）十隻3500（圖示）」之廣告訊息，以暗示販售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包或愷他命之訊息與不特定人。適新北市政府警察局新莊分局警員 陳毓龍 執行網路巡邏勤務發現上情，便喬裝暱稱為「00」之買方與「小奇」攀談，2人達成以新臺幣（下同）3,500元價格，出售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包之合意後，並相約在新北市○○區○○路000號前交易。嗣「小奇」委由同具販賣第三級毒品犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「麥可」之成年男子交付如附表編號1、2所示之物予王嘉仁，再由「小奇」轉知王嘉仁上開交易地點後，王嘉仁遂於109年12月1日20時37分許，駕駛車號000-0000號自用小客車（起訴書誤載車號000-000號，應予更正），抵達新北市樹林區中正路220巷口前，喬裝買家之警員陳毓龍上車後，王嘉仁先向警員收取3,500元，再將毒品咖啡包10包交付警員後，陳毓龍旋即表明警察身分，當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院審判程序均同意有證據能力（見本院卷第260頁），且於審理時迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此審判外陳述之證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，依前開說明，應均具有證據能力。㈡查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違
法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告王嘉仁於警詢、偵查、本院準備程
序及審理時均坦承不諱(見偵卷第11至15頁反面、第50至51頁、本院卷第237、263頁），並有新莊分局職務報告（見偵卷第16頁正反面）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第19至24頁）、現場暨扣案物品照片36張（見偵卷第30至38頁反面）、「天使舒壓會館」張貼廣告暨對話紀錄翻拍照片5張（見偵卷第39至40頁）、新莊分局光華派出所對話譯文一覽表（見偵卷第29頁）等件附卷可稽。且經警查扣如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果分別為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之成分（詳見附表編號1、2備註欄所示內容）等情，亦有內政部警政署刑事警察局110年4月13日刑鑑字第1098031499號鑑定書在卷可考(見偵卷第63頁正反面)。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑剝奪危險之理。本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而與佯裝購毒者之警員相約見面交付毒品之理。足認被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。㈢綜上所述，被告任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告王嘉仁與喬裝買家之警員陳毓龍議定以3,500元交易上揭毒品咖啡包10包，已著手於販賣第三級毒品犯行，並前往上開地點見面，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，事實上不能完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡又被告於本院供承：「小奇」叫綽號「麥可」之人於查獲前2
天在某橋下，拿給我扣案之毒咖啡包等共122包，「小奇」告訴我價錢約每10包3500元，兩種毒品均是一樣價錢，並無區別等語（見本院卷第261頁），是被告意圖販賣而持有附表編號1、2所示之毒品咖啡包及愷他命之低度行為，進而著手販賣毒品咖啡包之行為，其意圖販賣而持有毒品咖啡包及愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與綽號「小奇」、「麥可」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝
買家之警員無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之（刑法第70條第2項）。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府嚴令查緝毒品
，亦知悉毒品對人體之危害性，竟販賣本件含有第三級毒品成分之毒品咖啡包以牟取利益，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為實非可取。惟考量被告於偵查及本院準備程序及審理中均坦承犯行之態度，兼衡被告與喬裝買家之警員議定以3,500元販賣毒品咖啡包10包，其交易數量及獲利非鉅，惟另查扣毒品咖啡包86包及愷他命26包，數量並非微少，暨被告自陳大學肄業，現在從事餐飲業，經濟狀況勉持，並有在職證明書附卷可佐(見本院卷第264至265頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤按刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期
徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言（最高法院110年度台上字第6057號判決意旨參照）。查被告前因偽造文書案件，業經臺灣臺北地方法院於111年10月3日以111年度簡字第1926號判決處有期徒刑3月確定，有上開判決、本院公務電話紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，是被告曾因故意犯偽造署押罪而受有期徒刑3月之宣告確定，核與刑法第74條第1項第1款規定得宣告緩刑之條件不符。則被告之辯護人陳稱希望給予被告緩刑之機會云云，尚難憑採。
四、沒收部分：㈠違禁物：
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（詳最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號1、2所示之物，經送驗後各檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命成分，屬本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。盛裝上開第三級毒品之包裝袋122只，均難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告於本院陳稱：扣案之7萬700元中之3500是警方交易給我的錢，剩下部分是我做酒店幹部時，客人回給我的酒錢，我要拿給公司等語(見本院卷第261頁)。惟警方並無買受毒品之真意，則3500元並非被告之犯罪所得。至扣案之其餘6萬7200元（7萬700元-3500元=6萬7200元），卷內並無其他積極證據足認與本案具有關連性，亦不予宣告沒收。
㈢犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告於本院供承：扣案之門號0000000000號手機是我所有，也是我與「小奇」聯絡之工具等語(見本院卷第261頁)。是扣案之附表編號3所示之手機，係被告所有，供本件販賣毒品咖啡包所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官龔昭如提起公訴、經檢察官王堉力到庭執行職務。
中華民國111年12月1日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官龔書安
法官楊展庚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王宏宇中華民國111年12月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣押物名稱及數量備註1毒品咖啡包96包（含包裝袋96只，驗前總淨重534.86公克，檢驗取樣1.56，驗餘重量533.3公克)⒈內政部警政署刑事警察局110年4月13日刑鑑字第1098031499號鑑定書所載之鑑定結果(見偵卷第63頁正反面)：⑴檢體外觀均為米色包裝。⑵鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。⑶依據抽測純度值約3%，推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約16.04公克。⒉左列之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。2毒品愷他命26包（含包裝袋26只，驗前總淨重46.86公克，檢驗取樣1.56，驗餘重量46.8公克)⒈內政部警政署刑事警察局110年4月13日刑鑑字第1098031499號鑑定書所載之鑑定結果(見偵卷第63頁反面)：⑴檢體外觀：白色結晶體。⑵鑑驗結果：檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分。⑶依據抽測純度值約85%，推估含愷他命之驗前總純質淨重約39.83公克。⒉左列之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。3IPHONE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）左列手機，係被告供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。4現金新臺幣7萬700元左列金額中之3500元，因警方無買受毒品之真意，並非被告之犯罪所得；而其餘6萬7200元，並無積極證據足認與本案具有關連性，則左列金額不予宣告沒收。