裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年建上易字第11號民事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度建上易字第11號上訴人即附帶被上訴人高雄市政府都市發展局法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○
甲○○ 黃勇雄 律師被上訴人即附帶上訴人丙○○訴訟代理人 陳昭峰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月5日臺灣高雄地方法院95年度建字第53號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於98年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為 吳義隆 ，已於98年1月6日變更為戊○○，此有高雄市政府98年1月5日高市府人二字第0980000285號函1紙附卷可稽，戊○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人承攬高雄市政府國民住宅處楠梓和平（乙區）國宅社區工程（下稱系爭楠梓工程）及高雄市政府國民住宅處佛公（佛光）二苓鳳宮國宅社區工程（下稱系爭佛公工程）之規劃、設計及監造工作。上訴人就系爭楠梓工程之建築、水電及電梯工程之設計、監造酬金，扣除被上訴人已領取之酬金（詳如附表一編號二、附表二編號二、附表三編號二所示）及罰款（詳如附表一編號三、附表二編號三所示）後，尚積欠被上訴人尾款新台幣（下同）49萬9,313元（即：建築工程部分42萬4,032元＋水電工程部分3萬8,211元＋電梯工程部分3萬7,070元=499,313元）。因上訴人已自認其就系爭楠梓工程之建築工程部分及電梯工程部分尚應給付被上訴人1萬2,312元及3萬7,07
0元，合計4萬9,382元。故此部分請求上訴人給付被上訴人44萬9,931元（即499313元－49382元=449,931元）。另系爭佛公工程之保留設計監造酬金為75萬8,378元，扣除社區店舖1樓後陽台，各樓頂樓蓄水池露台排水設施增設工程費用18萬5,488元，尚餘尾款57萬2,890元。因上訴人已自認此部分工程尚應給付被上訴人12萬554元，故就系爭佛公工程請求上訴人給付45萬2,336元（即572890元－120,554元=452336元）。綜上，上訴人就系爭2工程尚積欠被上訴人尾款共計90萬2,267元（即449931元＋452336元=902267元）。又因被上訴人請款時，應由上訴人代扣10/100之稅金，被上訴人乃請求稅後應給付之81萬2,040元（即902,267元×90/100=812,040元）。爰依兩造間之承攬契約法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人給付承攬報酬。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人81萬2,040元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人就系爭2工程所得請求之報酬、時效期間為2年，因兩造已約定「保固期滿後付清尾款」，則系爭楠梓工程，佛公工程應分別於87年11月18日、84年3月10日保固期滿而起算時效，被上訴人遲至95年6月27日始起訴請求上訴人給付承攬報酬，請求權已罹於時效而消滅。又被上訴人就系爭楠梓工程，因設計之圖面標示不清，致高雄市政府地政處楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）無從辦理產權登記而退件，上訴人發函催請被上訴人改正，未獲回應，再請專人至被上訴人處，請被上訴人將圖面標示清楚，亦遭被上訴人拒絕。上訴人不得已乃委請楠梓地政事務所辦理第1次建物勘測並為產權登記，致增加支出37萬200元，依兩造間之契約及民法第492條、第493條第1、2項規定，自應由被上訴人負擔此筆費用。故系爭楠梓工程之建築工程設計及監造酬金667萬4,567元（即0000000元＋000000
0元=0000000元）除應扣除被上訴人已領金額560萬849元（即0000000元＋0000000元=0000000元）及被上訴人不爭執之扣減款64萬9,686元（即58986元＋560664元＋30036元=649686元）外，尚應扣除辦理第1次建物勘測費用37萬20
0元。故被上訴人就此部分僅得請求之尾款為5萬3,832元（詳如附表一「備註欄」所示）。加計水電工程及電梯工程部分之尾款各3萬8,211元、3萬7,070元（詳如附表二、三「備註欄」所示），總計12萬9,113元，因上訴人應代扣10/100之所得稅即11萬6,801元[即（129,113元＋649,68
6元＋370,200元＋19,012元）×10/100=116,801元]。被上訴人就系爭楠梓工程尚得請求之報酬為1萬2,312元。另被上訴人就系爭佛公工程，因未善盡設計、監造之責任，致完工之社區住戶發生浴廁滲水、壁癌、地下室漏水等缺失，嚴重影響住戶權益，經上訴人先後2次函請被上訴人提出說明並提供具體之改善意見，被上訴人均置之不理，上訴人只得辦理招商，分批辦理修繕，而分別支付18萬7,918元、9萬4,080元、9萬4,500元，被上訴人既不否認上訴人支出前開費用，則被上訴人自應依兩造簽訂之系爭楠梓工程契約、佛公工程契約第8條第2項規定，負擔該等費用。故系爭佛公工程之保留設計監造酬金為75萬8,378元，除應扣除被上訴人不爭執之社區店舖1樓後陽台，各樓頂樓蓄水池露台排水設施增設費用18萬5,488元外，尚應扣除因滲水、壁癌、地下室漏水等瑕疵而增加支出之修復費用共計37萬6,498元（即187918元＋94080元＋94500元=376498元）。此部分工程尾款應為19萬6,392元。又上訴人應代扣10/100之所得稅7萬5,838元（即758378元×10/100=75838元）。被上訴人就系爭佛公工程尚得請求之報酬應為12萬554元。因被上訴人就上訴人已承認應支付之報酬款項表示不再於本訴訟中請求，則被上訴人本件訴訟即無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人42萬1,398元，及自95年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。㈣前開第
1項得假執行，但上訴人如以42萬1,398元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。兩造均就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴及附帶上訴。上訴人之上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。就被上訴人所提附帶上訴之答辯聲明為：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。被上訴人之附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人39萬642元及自95年7月
6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由附帶被上訴人負擔，就上訴人所提上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有上訴人95年6月8日高市都發住字第0950009335號函、95年4月24日高市都發住字第0950006311號函，系爭楠梓工程委託規劃設計監造契約書（下稱系爭楠梓工程契約）、系爭佛光工程委託規劃設計監造契約書（下稱系爭佛公工程契約）、楠梓地政事務所收款收據、系爭楠梓工程保固切結書、系爭佛公工程保固切結書、楠梓地政事務所函、系爭楠梓工程竣工圖高雄市建築師公會函附卷可稽，堪予採信：
㈠兩造簽訂系爭楠梓工程契約及系爭佛公工程契約，由被上訴
人承攬系爭楠梓工程及系爭佛公工程之規劃設計及監造工作。
㈡被上訴人承攬系爭楠梓工程之設計、監造，就建築工程部分
、設計酬金總額為367萬1,012元，被上訴人已領取354萬7,336元。監造酬金總額為300萬3,555元，被上訴人已領取
205萬3,513元。被上訴人就未領取之設計及監造酬金，應扣除如附表一編號三所示款項共64萬9,686元，即：①被上訴人因設計圖與A棟基地不符，需辦理第1次變更設計，延誤39日，依系爭楠梓工程契約第8條第2項約定，應扣減被上訴人酬金5萬8,986元。②被上訴人辦理第2次變更設計作業緩慢逾84日，依系爭楠梓工程契約第8條第1項，應扣減被上訴人酬金56萬664元。③被上訴人於系爭楠梓工程之建築工程部分施工時，未盡監工職責，經上訴人糾正4次，依系爭楠梓工程契約第8條第4項約定，應扣減被上訴人酬金3萬36元。
㈢上訴人就系爭楠梓工程之建築工程，曾委請楠梓地政事務所辦理第1次建物勘測，因而支出37萬200元。
㈣被上訴人承攬系爭楠梓工程就水電工程部分，設計酬金總額
為63萬7,315元，被上訴人已領取60萬2,040元。監造酬金總額為52萬1,440元，被上訴人已領取49萬9,492元。被上訴人就未領取之設計與監造酬金，應扣除如附表二編號三所示款項共1萬9,012元款項。即：①被上訴人因於辦理第2次變更設計逾期12日，依系爭楠梓工程契約第8條第1項約定，應扣減被上訴人酬金1萬3,827元。②被上訴人於系爭楠梓工程之水電工程施工時，未盡監工職責，經上訴人糾正
3次，依系爭楠梓工程契約第8條第4項約定，應扣減被上訴人酬金5,185元。剩下未領報酬為3萬8,211元。
㈤被上訴人承攬系爭楠梓工程，就電梯工程部分，設計酬金總
額為14萬5,624元，被上訴人已領取13萬8,341元，監造酬金總額為11萬9,146元，被上訴人已領取8萬9,359元，剩下未領報酬為3萬7,070元。
㈥被上訴人承攬系爭佛公工程之設計及監造工作，被上訴人之
保留設計監造酬金為75萬8,378元，惟被上訴人就該部分款項，應扣除上訴人因87年8月間因支出社區店舖1樓後陽台，各樓頂樓蓄水池露台、排水設施增設工程費18萬5,488元。剩下未領報酬為57萬2,890元。
㈦上訴人就系爭費佛公工程，曾委請建坤企業有限公司，佳銘
工程有限公司，有傑企業有限公司（下稱建坤公司、佳銘公司、有傑公司）修繕而支出修繕費用18萬7,918元、9萬4,
080元、9萬4,500元，共計37萬6,498元。㈧被上訴人就系爭楠梓工程及系爭佛公工程向上訴人請領之款項，應由上訴人代扣10%之所得稅款。
六、兩造爭執之事項為：㈠本件被上訴人之承攬報酬請求權，是否已罹於時效而消滅？㈡上訴人主張其就系爭楠梓工程之建築工程部分，委請楠梓地政事務所辦理第1次建物勘測而支出之37萬200元費用，應由被上訴人負擔，有無理由？㈢上訴人因系爭佛公工程之浴廁滲水、壁癌及地下室漏水而支出之修繕費用18萬7,918元、9萬4,080元、9萬4,500元，共計37萬6,498元得否自被上訴人之保留設計監造酬金中扣除？㈣上訴人應代扣之10%所得稅款之數額為何？
七、本件被上訴人之承攬報酬請求權，是否已罹於時效而消滅？㈠按民法第129條第1項第2款所稱承認，係因時效而受利益
之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響（最高法院92年台上字第291號裁判要旨參照）。又按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。
㈡經查被上訴人就系爭楠梓工程、佛公工程之承攬報酬請求權
之時效期間為2年。而依系爭楠梓工程契約，佛公工程契約第4條第3項之約定，本件承攬尾款應於保固期滿後給付。
又系爭楠梓工程、佛公工程之保固期限依序為84年11月18日、84年3月10日驗收合格日起算3年，並分別於87年11月18日、87年3月10日保固期滿等事實，有前揭2工程契約、營繕工程結算驗收證明書、工程保固切結書各2份在卷足憑，並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第24頁、第67頁、第70頁至第73頁、原審卷㈡第59頁、第61頁、第62頁）。是被上訴人就系爭楠梓工程、佛公工程之承攬報酬請求權應分別於89年11月18日、89年3月10日即因時效完成而消滅，應無疑義。
㈢惟查上訴人就系爭楠梓工程曾於時效完成後之95年6月8日
以高市都發住字第0950009335號函通知被上訴人表示：就系爭楠梓工程部分，被上訴人可請領之設計監造酬金尾款為12萬9,113元，代扣所得稅11萬6,801元後，可請領酬金尾款
1萬2,312元，被上訴人應檢送總計為116萬8,011元之收據請領等語。又上訴人就系爭佛公工程亦曾於時效完成後之95年4月24日以高市都發字第0950006311號函通知上訴人表示：經核計被上訴人就系爭佛公工程之設計監造酬金尾款為75萬8,378元，因扣除修復滲水及壁癌之費用18萬7,918元、9萬4,080元、9萬4,500元及扣除87年8月間因社區店舖1樓後陽台，各棟頂樓蓄水池露台排水設施增設工程費用18萬5,488元並再代扣所得稅7萬5,838元後，被上訴人可請領酬金尾款為12萬554元，被上訴人應檢送總計為75萬8,
378元之收據請領等語，有上訴人所發前揭2份函文附卷可憑（見原審卷㈠第6頁至第11頁）。核該2份函文之性質為債務人向債權人表示認識其承攬報酬請求權存在之觀念，揆諸前揭說明，不因兩造就被上訴人所得請領之酬金尾款，因扣抵之金額未能達成一致之合意，而否定前揭2份函文具有承認被上訴人之承攬報酬請求權存在之意思。是以被上訴人就系爭楠梓工程、佛公工程之承攬報酬請求權雖未分別於89年11月18日、89年3月10日前行使而罹於時效，惟上訴人已於時效完成後之95年6月8日及95年4月24日分別發函承認被上訴人對其有承攬報酬請求權，自屬對被上訴人為拋棄時效利益之默示意旨表示，而應恢復時效完成前狀態，上訴人自不得再以時效業經完成而拒絕給付。從而上訴人抗辯被上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效而消滅云云，應不足採取。
八、上訴人主張其就系爭楠梓工程之建築工程部分，委請楠梓地政事務所辦理第1次建物勘測而支出之37萬200元費用，應由被上訴人負擔，有無理由？㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
，又承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，亦為民法第334條第1項前段、第335條第1項所明定。
㈡依系爭楠梓工程契約第1條第2項第2款第10點所約定「辦
理工程竣工圖說、結算書、各項手續會同驗收，辦理決算等事項。」之關於兩造就系爭楠梓工程委任業務內容以觀，顯見製作系爭楠梓工程之竣工圖說係被上訴人本件承攬工作之一。應無疑義。而被上訴人就系爭楠梓工程所提供之竣工平面圖（下稱竣工圖），因該建物係屬大樓，總戶數及共有部分共計210件，而各樓層各戶區分所有建物及共用部分，有部分竣工圖上均無標示尺寸，及標示附屬建物名稱，致無法依簡化建物第1次測量作業要點以轉繪方式辦理，必須實地逐戶測量。上訴人因而委請楠梓地政事務所以專案委辦方式，依各戶實地測量辦理建物第1次測量，測量費用核算共37萬200元而上訴人已於86年2月3日支付該款項等情，有楠梓地政事務所96年2月12日高市地楠二字第09660001638號函附竣工圖，楠梓地政事務所收款收據各1份附卷可稽（見原審卷㈠第184頁至第193頁、第29頁）。又證人即楠梓地政事務所測量員乙○○亦於原審及本院到庭稱：轉繪辦法係根據地籍測量實施規則第273條規定「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界。」及簡化建物第1次作業要點第4點第1項第2款規定「建物面積之計算，應依據建造執照設計圖或使用執照竣工平面圖之平面邊長計算面積。」辦理。而系爭楠梓工程之竣工圖有部分尺寸標示不清，不符合轉繪規定。如果尺寸標示不清，地政機關會通知申請建物第1次登記人補正，逾期不補正，除了申請願以現場實地測量方式辦理外，地政機關會將該申請案駁回。又系爭楠梓工程之竣工圖雖僅有部分尺寸標示不清，然依該竣工圖現有標示之尺寸，因該竣工圖係記載柱心至柱心之距離，而非以牆之外緣為界，故仍無法據以計算未標示部分之尺寸與面積，因此必須全部以實地測量方式辦理等語（見原審卷㈡第110頁、第111頁、本院卷第128頁）。上訴人所辯被上訴人所製作之系爭楠梓工程之竣工圖有瑕疵，即屬有據，堪予採信。
㈢查上訴人因被上訴人所製作之系爭楠梓工程之竣工圖具有部
分未標示之瑕疵而於85年10月22日以高市國宅二字第13475號函請被上訴人協助辦理產權登記。又於85年12月13日以高市國宅二字第15880號函依限時雙掛號方式寄送限被上訴人於85年12月18日前將竣工圖尺寸標示清楚，俾使辦理產權登記，逾期將逕行委請楠梓地政事務所辦理勘測，有關該作業費將依契約規定由被上訴人之監造費內扣除等情，惟被上訴人均置之不理。嗣經上訴人聯繫證人即負責系爭楠梓工程產權登記之代書己○○會同上訴人所屬承辦人員至被上訴人之台南市處所催促，仍未獲置理等情，亦經證人 盧金信 於原審到庭證述屬實，並有上揭上訴人所發函文2件在卷足憑（見原審卷㈠第120頁、第121頁、第208頁、第209頁）。按被上訴人既經通知及催促不於限期內補正竣工圖之瑕疵，揆諸上開說明，則上訴人自行委請楠梓地政事務所辦理實地測量，以補正該竣工圖之瑕疵，並向上訴人請求償還必要之作業費，即屬有據。又被上訴人所製作之竣工圖，如均註記尺寸而符合簡化建物第1次測量作業要點，並以轉繪方式辦理建物第1次測量，依當時內政部規費標準核算，應給付建物測量轉繪費用4萬4,900元，此有楠梓地政事務所96年9月14日高市地楠二字第0960010135號函1份附卷足憑（見原審卷㈡第87頁）。是不論被上訴人提供之竣工圖是否標示翔實，上訴人為辦理產權登記，均必須支付至少4萬4,900元之費用，則上訴人因被上訴人提供之竣工圖有部分未標示尺寸及附屬建物名稱，以致無法依較節省費用之簡化建物第1次測量作業要點，以轉繪方式辦理而需支付37萬200元，致上訴人受有增加支出費用32萬5,300元（即370200元-44900元=325300元）之損失，被上訴人依前揭民法第493條第1項、第2項之規定，自應負有償還上訴人32萬5,300元之責任。次查被上訴人就系爭楠梓工程尾款於87年11月18日保固期滿即得請求，已如前述，而被上訴人就其提供之竣工圖部分尺寸及附屬建物標示不清以致增加勘測費用支出32萬5,300元，應由被上訴人償還上訴人部分，經上訴人於86年2月3日支出費用予楠梓地政事務所時，該費用償還請求權即已成立而得請求，是兩造所負之給付義務，均以金錢為標的，且均屆期而得請求，而符合抵銷之法定要。上訴人已於95年6月8日發函通知被上訴人，表示有關系爭楠梓工程之建築工程部分尾款，應扣除37萬200元，而為抵銷之意思表示，此有上訴人95年6月8日高市都發住字第0950009335號函在卷可證（見原審卷㈠第9頁、第10頁），則上訴人於32萬5,30
0元範圍內主張抵銷，即屬有據，逾此範圍，則不生抵銷效果。而據此計算，被上訴人就系爭楠梓工程之建築工程部分，尚得請求之尾款應為9萬8,732元〔即（0000000元+0000000元）-（0000000元+0000000元）-（58986元+56066
4元+30036元）-000000元=98,732元〕。
九、上訴人因系爭佛公工程之浴廁滲水，壁癌及地下室漏水而支出之修繕費用18萬7,918元、9萬4,080元、9萬4,500元共計37萬6,498元，得否自被上訴人之保留設計監造酬金中扣除？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於起訴之原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。
㈡上訴人因系爭佛公工程之測廁滲水、壁癌及地下室漏水而支
出之修繕費共37萬6,498元等情，已為兩造所不爭執。雖上訴人抗辯前揭工程缺失，係因被上訴人未善盡設計及監造責任所致云云。然為被上訴人所否認。經查：
①壁癌係水泥牆壁受到水氣侵蝕，當水氣進出水泥隙縫裂縫
時，發生「酸鹼中和」所產生之碳酸塩（尤其是碳酸鈣）結晶體，壁癌產生之實際原因很多，並非單一就設計、監工及施工等因素就能完全掌握，諸如地震、其他外力造成表層破壞、建築物所處外環境等等，都會影響壁癌的產生等事實，有高雄市建築師公會96年2月28日96 高建師 鑑字第0071號函1份附卷可佐（見原審卷㈠第199頁、第200頁），是以造成住戶之浴廁發生滲水、壁癌及地下室漏水之可能原因眾多，尚難僅以系爭佛公工程事後發生浴廁滲水、壁癌及地下室漏水之現象，遽認被上訴人所提供之設計、監造服務，具有瑕疵。
②被上訴人就系爭佛公工程之住戶浴廁地坪與內牆均設計有
1：2防水粉刷，屋面地坪則設計有舖橡膠地瀝青防水材加不織布，另就社區中庭排水溝除內側設計有1：2防水粉刷，面臨花台部分則設計有PU不織布防水材料等情，有粉刷材料表、排水溝剖面圖及花台詳圖各1份在卷可憑（見原審卷㈠第122頁、卷㈡第160頁、第161頁）。又證人即佳銘公司負責人庚○○亦於原審到庭證稱：其承攬系爭佛公工程之3住戶浴室修繕工程，係將原舖設之PU防水材料打掉之後，重新舖設等語（見原審卷㈡第14頁、第15頁），足見被上訴人就系爭佛公工程之浴廁及排水溝設計，除1：2防水粉刷外，尚有採取橡膠地瀝青，PU加不織布等其他防水設計。又橡膠地瀝青與PU均為防水措施之一種，已為兩造所不爭執（見原審卷㈡第142頁、第154頁），而防水粉刷主要是作為外牆防水措施，避免雨水滲入室內等情，亦有前開高雄市建築師公會函1份可佐，參以任何防水設計均無法百分之百確保不發生滲水、壁癌、漏水之現象等情，亦經證人庚○○及有傑公司負責人辛○○證述明確（見原審卷㈡第16頁、第18頁），且上訴人迄未能舉證證明兩造曾約定被上訴人於設計系爭佛公工程時，就社區住戶與中庭綠地內排水溝，除需設計1：2防水粉刷外，尚需設計其他防水措施，及被上訴人所為之防水設計有何違背法令要求或工程慣例等事實，則上訴人所辯被上訴人就系爭佛公工程之浴室地坪與牆角處及社區中庭綠地內排水溝，僅有防水粉刷，未有任何防水層設計，被上訴人在設計上顯有疏失，應就上訴人支出之修繕費共37萬6,498元負損害賠償責任云云，尚屬無據，不足採信。
③又被上訴人就系爭佛公工程負有監造之責任，對於現場一
切材料有查驗權，凡經查驗不合格之材料應會上訴人督導人員責令承包廠商立即移出現場，且負責辦理工程勘驗部分之查核、各項檢驗、查驗及估驗事宜，並依建築師法、建築師業務章則、高雄市建築管理規則負其責任等情，固為系爭佛公工程契約第1條第2項第1款、同條第2項第
2款第3點、第9點、第11條第7項第2款所明定（見原審卷㈠第64頁、第65頁）。然依建築師法第18條規定，建築師除負責監督營造業依設計圖施工外，並負有查核建築材料之規格及品質。是以被上訴人就系爭佛公工程之監造責任，乃係其就系爭佛公工程是否依契約或設計圖說之範圖為施工，以及施工所使用之材料是否符合契約或設計圖說之要求與品質，負監督之責。如因使用之材料或施工方式不符契約或設計圖說之要求，被上訴人固應負監造之責；惟除此以外之施工瑕疵，自非建築師監造所及之範圍，而應由施作之營造業者負責，應無疑義。又依證人庚○○於原審到庭證述：住戶浴廁有施作PU，依其判斷係施作於地坪與牆角之PU，銜接部分施作不佳，以致產生壁癌現象等語（見原審卷㈡第14頁），則系爭佛公工程確有按設計圖說施作防水措施，至於在地坪與牆角銜接處之PU施作未達一般要求之水準，乃施作廠商之施工技術不良所致，自難據此而認被上訴人有未盡監造之責。此外，上訴人就系爭佛公工程之施作過程，迄未能舉證證明有何未按契約或設計圖說施工，以及施作於系爭佛公工程之材料，有何與契約或設計圖說不符之處，則上訴人空言指摘被上訴人未善盡監造責任，應就上訴人支出之修繕費共37萬6,498元負損害賠償責任云云，亦無足取。
④綜上，上訴人因系爭佛公工程之浴廁滲水、壁癌及地下室
漏水，而支出之修繕費共37萬6,498元，核非因被上訴人之設計、監造有何瑕疵所致，是上訴人抗辯該修繕費用應自被上訴人之保留設計監造酬金中扣除云云，即屬無據，不足採信。
十、上訴人應代扣之10/100所得稅之數額為何？本件兩造間之關係為承攬關係，上訴人就應給付被上訴人之設計、監造酬金，應依法代扣10/100之所得稅款，已如前述，而被上訴人就系爭楠梓工程之建築工程部分，尚得請求之報酬尾款為9萬8,732元，亦如前述。又被上訴人就系爭楠梓工程之水電工程及電梯工程部分，尚得請求之尾款各為3萬8,211元及3萬7,070元（詳如附表二、三「備註欄」所示），並為兩造所不爭執。故上訴人就系爭楠梓工程應給付被上訴人之酬金尾款應為17萬4,013元（即98732元＋3821
1元＋37070元＝174013元），又上訴人應代扣之10/100所得稅款，不僅為上訴人應實際給付被上訴人之報酬部分，尚應包含被上訴人依法或契約而經上訴人行使抵銷之數額。而上訴人就系爭楠梓工程依法或契約之抵銷金額為99萬3,998元〔即附表一編號三：（58986元＋560664元＋30036元）＋附表二編號三：（13827元＋5185元）＋勘測增加費用325300元＝993998元〕。則上訴人就系爭楠梓工程應給付被上訴人之報酬尾款（含以抵銷方式所為實質給付）為116萬8,011元（即174013元＋993998元＝0000000元），據此計算，上訴人就此報酬尾款應代扣10/100之所得稅為11萬6801元（即0000000元10/100＝116801元）。另被上訴人就系爭佛公工程，尚有設計、監造酬金75萬8378元未領，而被上訴人就該部分款項，應扣除上訴人因87年8月間社區店舖1樓後陽台、各樓頂樓蓋水池、露台排水設施增設工程費用18萬5488元等事實，亦為兩造所不爭執，從而上訴人就系爭佛公工程應給付上訴人之報酬尾款應為57萬2890元（即758378元－185488元＝572890元）。而上訴人就系爭佛公工程應給付被上訴人之報酬尾款（含以抵銷方式所為實質給付）應代扣10/100所得稅款為7萬5838元（即758378元10/100＝75838元）。
、綜上所述，被上訴人就系爭楠梓工程、佛公工程尚未領取之
報酬依序為17萬4013元、57萬2890元。扣除上訴人應代扣之10/100所得稅11萬6801元、7萬5838元後，各為5萬7212元（即174013元－116801元＝57212元）及49萬7052元（即572890元－75838元＝497052元）。依此計算，被上訴人就系爭楠梓、佛公工程尚得請求上訴人給付之報酬額為55萬4264元（即57212元＋497052元＝554264元）。因上訴人就系爭楠梓、佛公工程已同意依序給付1萬2312元、12萬0554元予被上訴人，而被上訴人就上訴人同意給付之上揭範圍內，不再起訴請求（見原審卷㈡第39頁、第40頁），則被上訴人本件請求於42萬1398元（即554264元－12312元－120554元＝421398元）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。原審因而判決命上訴人應給付被上訴人42萬1398元，及自95年7月6日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並以上訴人此勝訴部分，未逾50萬元，而依職權為假執行之宣告，並酌定相當擔保金額，並予宣告免為假執行，經核尚無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人請求逾42萬1398元部分為無理由，原審就被上訴人此部分之請求及假執行之聲請均予駁回，經核亦無違誤，被上訴人於本院附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄及改判，命上訴人再給付被上訴人39萬642元及利息，亦為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月22日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國98年7月23日
書記官張明賢臺灣高等法院高雄分院97年度建上易字第11號附表一：
（即高雄市政府國民住宅處楠梓和平（乙區）社區工程之建
築工程部分）┌──┬─────────┬───────┬───────────┐│編號│項目│金額（新臺幣）│備註│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│一│建築工程設計酬金│3,671,012元│㈠被上訴人認上訴人主張││├─────────┼───────┤扣罰本附表編號四所示│││建築工程監造酬金│3,003,555元│之370,200元無理由，│├──┼─────────┼───────┤被上訴人就系爭楠梓工││二│已領取建築設計酬金│3,547,336元│程之建築工程部分，尚││├─────────┼───────┤可請領報酬為424,032│││已領取建築監造酬金│2,053,513元│元【計算式＝(3,671,│├──┼─────────┼───────┤012＋3,003,555）－││三│兩造不爭執應扣罰之│因左開事由應扣│（3,547,336＋2,053,│││項目：│減之金額：│513＋58,986＋560,66│││⑴因設計圖與基地不│⑴58,986元。│4＋30,036）。│││符，需辦理第1次││㈡上訴人則認尚應扣罰本│││變更設計，延誤39││附表編號四所示之370,│││日。││200元，故被上訴人就│││⑵辦理第2次變更設│⑵560,664元。│系爭楠梓工程之建築工│││計作業緩慢逾84日││程部分，尚可請領報酬│││。││為53,832元【計算式│││⑶被上訴人未盡監工│⑶30,036元。│＝(3,671,012＋3,003│││職責，經上訴人糾││,555）－（3,547,336│││正4次。││＋2,053,513＋58,986│├──┼─────────┼───────┤＋560,664＋30,036＋││四│上訴人委請楠梓地政│370,200元。│370,200）。│││事務所辦理第1次建│││││物勘測之支出。│││└──┴─────────┴───────┴───────────┘臺灣高等法院高雄分院97年度建上易字第11號附表二：
（即高雄市政府國民住宅處楠梓和平（乙區）社區工程之水電工
程部分）┌──┬─────────┬───────┬───────────┐│編號│項目│金額（新臺幣）│備註│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│一│水電工程設計酬金│637,315元│兩造不爭執被上訴人就系││├─────────┼───────┤爭楠梓工程之水電工程部│││水電工程監造酬金│521,440元│分，尚可請領報酬為38,2│├──┼─────────┼───────┤11元【計算式＝(637,315││二│已領取水電設計酬金│602,040元│＋521,440）－（602,040││├─────────┼───────┤＋499,492＋13,827＋5,1│││已領取水電監造酬金│499,492元│85）。│├──┼─────────┼───────┤││三│兩造不爭執應扣罰之│因左開事由應扣││││項目：│減之金額：││││⑴被上訴人辦理第2│⑴13,827元。││││次變更設計，逾期│││││12日。│││││⑵被上訴人未盡監工│⑵5,185元。││││職責，經上訴人糾│││││正3次。││││││││└──┴─────────┴───────┴───────────┘臺灣高等法院高雄分院97年度建上易字第11號附表三：
（即高雄市政府國民住宅處楠梓和平（乙區）社區工程之電梯工
程部分）┌──┬─────────┬───────┬───────────┐│編號│項目│金額（新臺幣）│備註│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│一│電梯工程設計酬金│145,624元│兩造不爭執被上訴人就系││├─────────┼───────┤爭楠梓工程之電梯工程部│││電梯工程監造酬金│119,146元│分，尚可請領報酬為37,0│├──┼─────────┼───────┤70元【計算式＝(145,624││二│已領取電梯設計酬金│138,341元│＋119,146）－（138,341││├─────────┼───────┤＋89,359）。│││已領取電梯監造酬金│89,359元││└──┴─────────┴───────┴───────────┘