裁判字號：臺灣臺北地方法院98年重訴字第105號民事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度重訴字第105號原告丙○○訴訟代理人 吳忠德 律師被告乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳仟捌佰萬貳仟玖佰零貳元，及自民國九十七年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣玖佰萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣貳仟捌佰萬貳仟玖佰零貳元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。經查，原告起訴主張其委託被告在新臺幣（下同）5000萬元之額度內，為其買賣台灣上市（櫃）公司股票，被告並以訴外人富立德投資股份有限公司（下稱富立德公司）之名義與原告簽定委任投資契約（下稱系爭投資契約），惟被告嗣後違反系爭投資契約之約定，未於原告原始投資金額淨值總額低於85％時，負擔該部分之損失，以確保原告委託資金之投資保障，遂本於委任契約及侵權行為之法律關係，並依系爭投資契約第11條第1項約定、民法第544條、第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任等情。嗣於訴狀送達後，原告先於民國97年12月1日以書狀主張縱認原告依系爭投資契約僅能向富立德公司求償，惟被告既為富立德公司之負責人，亦係實際操盤之人，對於原告之損害，仍應與富立德公司負連帶賠償之責，遂追加依公司法第23條第2項規定為請求權基礎，請求被告負損害賠償責任；原告復再於98年12月14日具狀主張被告以富立德公司名義，直接對外承接委託操作台股之全權委託投資業務，又未善盡善良管理人之注意義務及忠實義務，業已違反相關證券投資法令之禁止規定，併另追加民法第184條第1項後段、第2項、及類推適用證券投顧法第7條第3項規定為本件損害賠償之請求權基礎，以請求被告負損害賠償責任，至於原告所為應受判決事項之聲明則未變更。經核，原告所為訴之追加，均係本於同一基礎事實，即原告委託投資之資金因被告之操作而虧損逾系爭投資契約約定之比率，被告應負賠償責任之事實為據，且不甚妨害被告之防禦及訴訟終結，被告訴就此無異議並繼續為本件之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告係透過訴外人 歐廷佑 之介紹與被告洽談代操台股事宜
，進而委託其為原告在5000萬元之額度內代為操作買賣台灣上市（櫃）公司股票，雖被告於96年7月23日係以富立德公司名義與原告簽訂系爭投資契約，惟此係為取信於原告，就原告而言自始即認為係與被告簽約委任投資，嗣原告開始投入資金後，亦向由被告下單操作。兩造間約定委任期限為1年，並以原告開設於兆豐證券股份有限公司民生分公司帳號700Ｃ-000000-0號之證券帳戶為委任帳戶（下稱系爭投資帳戶），供被告代為操作上市上櫃公司股票之買賣交易。雙方另有約定倘投資獲利，被告可收取扣除交易費用與稅賦後之總收益20％作為報酬；惟為確保原告委託資金之投資保障，依系爭投資契約第11條之約定，原告僅需負擔原始投資金15％之風險，即當被告操作投資虧損至系爭投資帳戶之淨值低於原始投資金額85％（即4250萬元），被告應負擔低於85％之虧損金額，並應通知原告，於經雙方合議後始得繼續操作。詎料，系爭投資帳戶至97年6月6日止竟僅餘665萬4713元，距原告之投資風險保障4250萬元相差甚遠，經原告事後查對系爭投資帳戶之往來紀錄，發現系爭投資帳戶每月交易量皆異常暴增，其股票進出週轉率甚高，除每日有市場熱門主流類股之大量沖銷外，尚有許多異於市場常情任意大量買賣特定個股的交易紀錄，顯見被告操作股票交易之手法有違一般市場操作常態，係為配合市場主力拉抬特定個股行情，顯未盡其管理人注意義務，使原告投入資金之系爭投資帳戶淪為人頭帳戶，則被告僅以100萬元之資本設立富立德公司，並以該公司名義直接對外承接委託操作台股的全權委託投資業務，復在未盡善良管理人之注意義務情形下，而致原告受鉅額損害，已屬違反證券投資相關法令之禁止規定；況於97年2月至5月期間，系爭投資帳戶之淨值及維持率均一直下跌，被告亦未做避險之動作，更顯未善盡其應確保投資金額85％之風險控管義務，遑論主動告知原告代操台股之盈損狀況，甚至在系爭投資帳戶淨值虧損達到原始委託資金總額之15％時，亦未知會原告合議，其操作行為顯逾越受任權限，堪認被告所為確已違反雙方委任契約意旨．致原告受有損害，自應就原告資金損害負賠償責任。就此原告為避免損害繼續擴大已於97年6月12日以台北古亭郵局第1432號存證信函向被告為終止系爭投資契約之意思表示。為此，原告爰依兩造間投資契約之法律關係，先位請求依系爭投資契約第11條第1項約定，備位請求依民法第544條規定；另依侵權行為之法律關係，先位請求依民法第184條第1項前段規定，備位請求則依民法第184條第1項後段、第2項及類推適用證券投顧法第7條第3項規定，請求被告賠償原告所受3584萬5287元之損害。㈡又縱認原告係委由富立德公司為操作投資，與被告間並無
契約關係存在。惟原告當初係透過歐廷佑之介紹，委託被告個人在5000萬元之額度內，代理原告操作系爭投資帳戶，實際上應係委託被告個人代操；加之，富立德公司登記公司營業項目僅為一般投資業務，然被告既是富立德公司之負責人，卻以富立德公司名義與原告簽訂系爭投資契約，約定被告得替原告決定投資方向、運用資產，已屬從事證券投資顧問或係全權委託投資業務，明顯違反證券投資信託及顧問法第6條規定及當初公司設立目的，遑論被告於執行業務時更違反證券交易法第155條等相關規定，而致原告受有損害。就此，爰依該投資契約之法律關係，先位請求依系爭投資契約第11條第1項約定，備位請求依民法第544條規定；另依侵權行為之法律關係，先位請求依公司法第23條第2項規定，備位請求則依民法第184條第
1項後段、第2項及類推適用證券投顧法第7條第3項規定，請求被告與富立德公司連帶賠償原告所受之損害3584萬5287元。
㈢訴之聲明：
⒈被告應給付原告3584萬5287元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則略辯以：㈠其與訴外人歐廷佑等人係於96年7月間，合資開設富立德
公司，並由被告充任登記負責人，歐廷佑則任公司之董事。系爭投資契約係原告與富立德公司間所簽訂，被告並非系爭投資契約之當事人，雖被告為富立德公司之登記負責人，惟基於債之相對性，該投資盈虧仍應由富立德公司承擔各項損害賠償責任，與原告無涉。此外，由於原告係屬於公司董事歐廷佑之個人人脈，當時原告更係透過歐廷佑表示欲與公司簽訂系爭委任契約，是雖原告亦有授權兆豐證券公司及其營業員，被告均得視股票漲跌情形，就系爭投資帳戶為隨時決定下單買入或賣出，並得透過證券行電腦交易系上線瞭解股市最新行情及系爭投資帳戶持股概況，然此係因被告為富立德公司為代表人，而法人實際上所為下單買賣行為，仍須透過自然人為之，原告遂授權准許富立德公司代表人之被告亦得為下單操作之行為，雙方實際上並未另成立委任契約。加之，被告本諸董事間誠信合作，舉凡簽約後富立德公司與原告間之各項聯絡工作及操作投資，原則上均係由董事丁○○以電話、MSN或面對面告知等方式負責主導下單，被告僅係輔佐協助，並在歐廷佑公事繁忙之際，受其所託代為指示營業員下單買入賣出。又投資股市本有盈虧，非得一概均應由富立德公司負責，原告自委任富立德公司進行投資後，迄至96年12月31日前仍屬有獲利並未虧損，然而因國內股市受立委選舉選情不確定因素影響，台股在97年1月初至1月中，普遍呈現下滑走低行情，此時若能穩健持守，並有效掌握股市脈動，縱一時之間持股行情走低，亦能很快便反虧為盈，惟歐廷佑竟在被告於97年1月底至2月初出國旅遊期間，未聽被告善意勸告，執意於股市低點大量出脫系爭投資帳戶內持股，嗣更自97年5月12日起陸續買入多檔股票在最高點，導致原告投資淨額虧損超過15％。是以，被告即要求歐廷佑應通知原告決定是否繼續委任操作，而由於被告並無任何與原告聯絡之方式；加之，原告當時從未以電話或書面通知富立德公司或被告欲終止委任，且歐廷佑事後亦向被告表示原告願繼續委任操作，被告遂認為原告已同意繼續委任富立德公司操作投資。因此，被告或富立德公司實不可能操縱股價，亦未配合市場主力拉抬特定個股行情，系爭投資帳戶虧損之原因係在於歐廷佑錯誤投資，且於系爭投資帳戶虧損超過投資金額15％時，丁○○亦曾與原告連繫，經原告之同意後方繼續操作，是縱原告係委由被告操作投資，被告所為並無故意或過失不法侵害原告之權利，更無違反善良管理人之注意義務，原告依系爭投資契約第11條第1項約定、民法第544條及第184條第1項前段規定請求被告賠償，洵無依據。
㈡再者，被告雖為富立德公司之負責人，但如前所述．被告
及富立德公司不可能操縱股價，且已盡善良管理人之注意義務。又富立德公司係執行與原告間之系爭投資契約，本無違反法令情事，且原告亦明知此情並事先授權，縱投資有所虧損，但仍與違反法令有間，僅生原告是否得依契約之約定，對富立德公司求償問題；況本件是經過原告的指示才出脫持股，原告已先違反系爭投資契約第2條約定，富立德公司即無須依系爭投資契約第11條第1項約定負責，被告自亦無違反善良管理人注意義務。是原告依系爭投資契約第11條第1項約定、公司法第23條第2項之規定，請求被告應與富立德公司連帶賠償，亦乏依據。
㈢並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：（見本院97年度審重訴第230號卷，第
276頁）㈠原告於96年7月23日與由被告為代表人之富立德公司簽訂
系爭投資契約，委任期間自96年8月起至97年7月31日止，委託投資之資金為5000萬元，原告並以系爭帳戶為委託操作帳戶。
㈡系爭投資契約第9條第1項及第11條第1項約定，系爭投
資倘有收益，得收取扣除各項交易費用、稅賦後之總收益20％之委任報酬。又系爭投資倘因虧損超過投資金額15％時，富立德公司應負擔超過15％虧損之責任金額，並應立即知會原告，由雙方合議後始得繼續委任操作。
㈢系爭帳戶淨值至97年6月6日止，餘額為665萬4713元。
㈣原告於97年6月12日以台北古亭郵局第1432號存證信函向
被告為終止系爭投資契約之意思表示，嗣富立德公司於同年7月4日委請律師發函函覆原告。
四、本件兩造爭執之要旨：㈠原告究係委任被告或富立德公司操作投資？㈡倘原告係委任被告操作投資，則：
⒈被告於虧損超過投資金額15％時，是否有立即知會原告
，並經原告之同意後繼續操作？⒉被告是否有故意或過失不法侵害原告之權利，並致原告
受有損害？⒊原告依系爭投資契約第11條第1項約定、民法第544條、
第184條第1項、第2項規定請求被告賠償3584萬5287有無理由？㈢倘原告係委任富立德公司操作投資，則：
⒈被告對其業務之執行是否有違反法令致原告受有損害？⒉原告是否曾於97年2月份指示丁○○出脫持股而違反系
爭投資契約第2條之約定？原告依系爭投資契約第11條第1項約定、公司法第23條第2項之規定，請求被告賠償3584萬5287元有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告究係委任被告或富立德公司操作投資？
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。原告主張與被告間有委任操作投資契約存在，對該有利於原告之事實，依前開舉證責任分配之原則，原告自應負舉證責任。
⒉被告抗辯系爭投資契約係富立德公司與原告簽訂，故委
任契約存在於富立德公司與原告間，觀原告提出之委任投資契約書係由原告與富立德公司簽訂，並由被告擔任富立德公司之代表人，此有該投資契約書在卷可證（本院審重訴卷第11頁），足資證明委任操作契約存在於富立德公司與原告之間。然富立德公司為一法人，事實無法為任何股票操作之行為，觀原告提出「委任授權/受任承諾買賣證券等授權書」內記載「委任人茲授權受任人代理本人（公司）自簽約日起，授予全權，由其委託貴公司代為買賣有價證券，辦理交割、公開申購及其他有關之行為，均由委任人負全責，絕無異議。受任人並承諾：因代理委任人處理上開特別委任事務，願對貴公司負連帶保證責任，放棄先訴抗辯權，受任人與委任人有任何爭執，概與貴公司無涉。為昭信守，特聯名出具委託授權、受任承認之切實證明書如上」，並由兩造簽名，可見原告雖與富立德公司有委任操作契約，但由該授權書觀之，原告直接委任被告操作股票，故被告在受任人處簽名，富立德公司之他人自無法為原告為操作股票之行為，被告並同意願與富立德公司負連帶保證責任，堪以認定。從而，被告抗辯伊與原告無委任關係存在云云，尚非可採。
㈡倘原告係委任被告操作投資，則：
⒈被告於虧損超過投資金額15％時，是否有立即知會原告
，並經原告之同意後繼續操作？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思，當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩；故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義；解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之；關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」，最高法院88年度台上字第1671號判決意旨可資參照。依前開委任授權書，原告授權與被告操作股票，被告並承諾代理委任人處理買賣有價證券、辦理交割、公開申購及其他有關之行為，並願與富立德公司負連帶保證責任，從而，依前開裁判要旨，解釋當事人簽系爭委任操作投資契約後再書立授權書之真意，被告受任操作股票之行為，自亦受原告與富立德公司委任操作契約約款之拘束。再者，在場見聞簽立系爭契約之證人丁○○具結證稱：因為原告丙○○是大客戶，為了要取信原告丙○○，所以要用公司名義，96年6月多設立的，7月拿到執照，設立的地點是在敦化南路8樓，設立7、8間的人頭公司，在同一地址，為了要取信他所操作的客戶，富立德是一人公司，沒有員工，原告並不太知道此事，原告丙○○實際上在大陸工作，不太清楚被告公司的情況。簽約當時以被告乙○○為交易人，原告直接授權給被告乙○○操作，被告乙○○請人代為操作營業員也不會接受，他人不能代為下單，如果要透過營業員下單必須由被告乙○○下單等語（見本院卷㈠13頁），亦可證明以公司名義簽約僅係為取信原告，原告實際上係直接授權予被告操作股票，故從當事人意思表示之真意及前開理由觀之，兩造確有委任契約存在。
⑵依系爭委任投資契約第11條約定「為確保甲方（原告
）委託資金之投資保障，乙方（富立德公司）應善盡風險控管之責任，妥善配置投資組合，分散非系統性風險，因此當甲方委託帳戶淨額低於原始委託資金總額85%以上，乙方應負擔其低於85%的虧損責任金額，並立即知會甲方，由雙方合議後繼續委任操作」、「委任投資帳戶於存續期間屆滿尚低於原始委託資金總額85%時，乙方應於結算後一週內將其低於85%之金額匯款至甲方委任投資帳戶」、「當投資市場遭受到突發性系統風險，如重大天災、政治影響等不可抗拒因素，而產生瞬間跌價損失時，乙方並不受第一項規定責任罰款，但應立即知會甲方，由雙方合議後繼續委任操作」（本院卷㈡第166頁），可見被告操作股票當原告委託帳戶淨額低於原始委託資金總額85%以上，被告應負擔低於85%的虧損責任，被告即應通知原告，並由雙方合議後繼續委任操作。被告對於如附件所示原告帳戶淨值係由證人甲○○所統計，除有證人甲○○之證詞可證外，兩造對之亦不爭執，足堪信為真實。依該部位淨值表，原告之帳戶於96年8月16日之部位淨值為3624萬5080元，已低於原告交付5000萬元之85%即4250萬元，惟被告辯稱「我都是透過（證人）丁○○通知原告，且丁○○會做報表給客戶，據丁○○的說法原告同意我繼續操作，日後都是如此的模式」、「原告從來沒有跟我聯絡過，但是丁○○說原告同意繼續操作」云云（見本院卷㈡第5頁），惟證人丁○○具結證稱：「（被告陳稱除了簽約見過原告外，此後未再見過原告一面，也沒有跟原告聯絡過，都是由你聯絡，有何意見？）一向都是我跟原告聯絡，不可能天天跟理專聯絡，一定是想賣或是想處理才會找理專，他們間的簽約是一年，一年之後才看是否要續約或是賣這個動作，97年1月初，是因為原告發現帳戶內的資金低於85%，所以找我。（原告可以隨時知道帳戶內的資金狀況？）理論上是可以。他只要問營業員或是業務員都可以幫你查，實際上他都不太過問，他通常問我台股目前情況如何，我跟原告簽約後，我也只是跟原告閒話家常提到台股而已。（你有無跟富立德公司支領過任何的報酬或車馬費？）沒有。被告乙○○會給我一些獎金，是希望我能再介紹客戶。（被告乙○○陳稱：96年12月31日時原告帳戶內的淨值還有4700萬，你是否知道？）我不知道。後來原告看報表，只有那一次當週在85%以上，其他在85%以下。（你的意思是說，並非大環境不佳，而是被告乙○○操作時已經違反約定，縱然帳戶內的淨值低於85%仍繼續操作？）對。」等語（見本院卷㈠14-15頁），可見原告直至97年1月初才發現帳戶內淨值低於85%之情形，被告辯稱96年8月已透過證人丁○○告知原告，並非實在。雖被告再以電子郵件及MSN對話紀錄辯稱證人丁○○亦幫原告購買多檔股票云云，然被告既不否認原告的帳戶在97年1月底以前，僅由其向營業員下單操作，不論證人丁○○有無提出建議，均僅為被告操盤之參考，最後之決定權仍在被告，重點在於低於帳戶淨值85%時依約被告應通知原告，並由兩造商議是否繼續操作，然被告未能證明有通知原告並商議是否繼續操作之事，被告顯然已違反系爭投資契約之約定，甚為瞭然。從而，原告依據系爭投資契約之約定，請求被告賠償其損害，已屬有據。
⒉被告是否有故意或過失不法侵害原告之權利，並致原告
受有損害？退步言，兩造間如認為無委任契約存在，原告仍得依民法第184條第1項後段、第2項之規定，依侵權行為之法律關係請求被告負賠償責任，茲將理由說明如下：
⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害
賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於人者亦同」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」民法第184條第1項、第2項前段分別定有明文。另按「民法第184條第2項所稱保護他人之法律，固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之法律，又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要」，最高法院97年台上字第1953號裁判意旨可資參照。證券投資信託及顧問法第6條第1項規定「非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務」該法律自屬保護他人之法律，依前開最高法院裁判意旨，被告違反證券投資信託及顧問法規定造成損害，無論是侵害權利及利益之行為，均應負賠償之責。
⑵被告違反證券投資信託及顧問法第107條第1款「未經
主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」之行為業經本院98年金簡字第15號判處被告有期徒刑5月，併科罰金新臺幣120萬元，緩刑3年，並應向公庫支付新臺幣30萬元確定，有該判決書影本在卷可按（見本院卷㈢73-74頁），被告對該事實亦不爭執，故被告既未經主管機關之許可設立富立德公司，為原告操作股票，自屬違背前開法律之規定，原告自得主張損害賠償；再者，依證券投資信託及顧問法第7條第1項及第3項分別規定「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務」、「違反前二項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責」，故舉重以明輕，經主管機關許可而設立的證券投資顧問事業或全權委託投資事業之董事、監察人、經理人或受僱人如未盡善良管理人之注意義務與忠實義務，應依同法第3項負損害賠償責任，該規定亦屬保護他人之法律，故本件被告未經許可而設立富立德公司，未依約定在原告帳戶淨值低於85%時通知原告，並與原告商議後再繼續操作，自屬違背其注意義務與忠實義務，並未經主管機關許可即為全權委託投資業務，乃故意違背善良風俗之方法加害他人，依民法第184條第1項後段及第2項前段之規定，縱然原告帳戶之淨值，因尚未實現而屬於一種經濟上之利益，被告對之侵害，仍應負賠償責任。至於被告抗辯丁○○亦有參與操作乙節，仍無礙於其未經許可為證券投資顧問或全權委託投資事業不法行為之成立，故該節無須再予審酌，併此敘明。
⒊原告依系爭投資契約第11條第1項約定、民法第544條
、第184條第1項、第2項規定請求被告賠償損害均有理由已如前述，兩造既約定原告帳戶淨值低於85%應通知原告，由兩造商議是否繼續操作，足認原告委任被告投資已預先設立停損，亦即帳戶淨值低於4250萬被告未經原告同意即不得操作，然被告違背該約定仍繼續操作，迄97年6月6日原告帳戶淨值僅剩665萬4713元，故原告請求之金額為00000000元（計算式：4250萬-665萬4713=3584萬5287），被告雖辯稱：⑴原告帳戶內多檔股票係證人丁○○授意操作，損失不應由被告負擔；⑵證人丁○○趁被告赴日本旅遊期間（97年2月10日至97年2月14日），不聽從被告之意見而恣意將原告股票隨意操作，故虧損不應由被告負責；⑶證人丁○○自97年5月16日至5月20日又自行大買2天而導致原告蒙受重大虧損，亦不應由其負責。經查：
⑴原告帳戶之營業員，即證人甲○○具結證稱：我會看
帳戶裡的融資維持率通知被告，當時（按：97年1月）融資維持率已經逼進120%，我有通知被告乙○○，他的意思是說沒關係，股票會漲回來。後來證人歐庭佑有來處理，我的印象裡只有出國那幾天是證人歐庭佑來處理，我有請證人丁○○補正原告的授權書。（當時證人丁○○來處理的時候，你有聯絡被告乙○○？）被告乙○○如果在，不會是證人丁○○處理，一般都是被告乙○○在下單。被告乙○○出國前說如果他不在，證人丁○○會處理，但我覺得這樣沒有保障，所以才會請證人丁○○補授權書來。（就你的認知而言，證人丁○○是協助被告乙○○處理業務還是被告乙○○處理不善，原告派證人丁○○來收尾？）他們三人之間的狀況我不清楚。我只是把每天的維持率還有報表通知被告乙○○與證人丁○○。...（依照委任契約，操作人是被告乙○○，你沒有見過原告陳泰良委託證人丁○○的授權書，直到97年2月間你才請證人丁○○補授權書，顯見操作人只有被告乙○○而已，為何要寄<電子郵件>給證人丁○○？）印象中客人要來開戶的時候，是證人丁○○跟我說是他介紹這個客戶，一開始開戶的時候證人丁○○有要求，我就會寄給他。...（你是否為原告丙○○帳戶的營業員？）是，從96年7月以後，操作帳戶的人是被告張博堯。（是否如同你剛才所說97年2月10日到2月14日被告乙○○出國去的這段時間是由證人丁○○代為處理，此外均由被告乙○○親自來操作？）我印象中被告乙○○出國的那段時間，是證人丁○○在處理，(97年)5月份是證人丁○○負責股票的進出」等語（見本院卷㈡16-18頁）、復證稱「（丁○○在1月31日到2月15日中間是否有放空？）因為時間久遠，我印象中除了張先生出國的那段時間以外，丁○○是有動作的。可能要調資料出來看。（97年5月份時，歐庭佑是否有買多單？）有。（丁○○何時幫這些多單出掉？）應該陸陸續續有動作，但最後一筆把所有的多單出掉的是丙○○，詳細的日期我記不起來。（為什麼丙○○後來在97年2月18日簽給丁○○的授權書與其他人的授權書格式不一樣？）第一位受任人簽署的地方是在開戶書上面（本院卷㈠第117頁）這是陳勁卓的。第二位以後的受任人我們會以另外以書面資料供委任人及受任人簽署，所以格式才會不同。...（沒有簽好授權書是否可下單？）不可以。除非客戶有口頭上同意，才會以補正的方式暫時通融。...（陳泰良印象中有與你聯絡的時間在何時？）開戶的時候、期間的時間我不太清楚，最後出清股票的時候我印象較深。（丙○○有跟你作下單的動作還是被告在下單？）丙○○的戶頭只有最後一筆出清的時候，是陳泰良下單的。其他的時間大部分都是被告下單的。少部分是丁○○」等語（見本院卷㈢第3、4頁）。
⑵證人丁○○具結證稱：「...97年1月時，台股大環
境不好，台股下跌，原告丙○○就詢問我關於台股的狀況，也開始關心他戶頭內的狀況，發現淨值大幅下降，淨值剩3000多萬，低於85%，發現這事以後依照約是要補足保證金，我替被告乙○○安撫原告丙○○，營業員有通知我與被告乙○○，我們就趕快作停損的動作，補足到5000萬的85%。股票都沒有起色，請他趕快處理，丙○○人在國外，丙○○有授意我去做停損，那時是在(97年)1月31日停損他的一些持股，當時被告乙○○知情，因為當時他無法處理停損的情形，因為那時股票虧很多，而且還有其他的客戶，已經到了最後交易日，再來就封關收盤。如果1月31日當天沒有處理，客戶就會收到證券商的追繳通知書。1月31日我去賣掉原告帳戶裡的股票。（營業員不是只聽從被告的下單，你去賣掉營業員為何要聽？）因為那天已經是最後交易日，我們有補簽授權書，原告簽給我，因為原告在海外，情況比較緊急，我們作停損的動作。（當天為何你沒有找到被告？）被告人在台灣，我有打電話給他，但他不願意去處理，我跟他說我要去做停損的動作，他說好。其實他默認我們去做停損的動作。就像一些投顧帶進不帶出，帳戶已經被他玩爛了他就不管了。...（被告乙○○說：富立德公司與原告間各項聯絡確認工作包含投資在內，都是由你在聯絡的？）不是。我只是中間人。...（原告可以隨時知道帳戶內的資金狀況？）理論上是可以，他只要問營業員或是業務員都可以幫你查，實際上他都不太過問，他通常問我台股目前情況如何。我跟原告簽約後，我也只是跟原告閒話家常提到台股而已。...（被告乙○○陳稱：97年2月10日至97年2月14日去日本仙台旅遊，你未聽從被告乙○○的勸告，執意大量出脫原告手中的持股，在股市最低點時，才賣出股票，有何意見，提示本院審訴卷78頁？）不對，賣股票是1月31日，而且被告乙○○他去的10到14日是放假。印象中10日到12日還未開盤。大部分都是1月31日出脫，提高帳戶融資維持率，避免斷頭的追繳是在那一天。（提示本院卷審訴卷第56頁，依照交易明細表1月31日只賣出國建的股票132張而已？）1月31日、2月1日這兩天賣出大量持股，防止斷頭。（提示本院審訴卷第57頁，被告乙○○出國的期間，有人賣出廣宇230張、國建152張、合正133張、義隆電、安國48張、買進中工200張、遠紡50張等等，是否你買賣？）是我作的。我們是在陸續作停損的動作，因為1月31日已經融資維持率逼進120，所以必須要做處理，比如九暘電。（提示本院審訴卷第58、59、60頁，買進廣宇、遠紡、賣出九暘電等股票，這些動作是誰做的？）我印象他回來他就接手操作。（你說你幫忙原告作停損的動作，在被告乙○○出國期間，為何還要買進中工200張、遠紡50張）因為這些股票是比較強勢的股票，為了調高他的融資維持率。（除了1月31日、2月1日、2月12日到14日是由你處理系爭帳戶，此外還有其他時間由你處理？）最後要關戶時，是我處理的。（被告丙○○有同意你為了融資維持率買進股票？）原告丙○○是直接請我處理帳戶的事情，為了避免危機，所以必須用一些技術性的方法來處理。（被告乙○○說5月16日至5月20日因為他在桃園忙於舅舅出殯，所以當時帳戶是由你操作，為何這時都是買進股票，如農林、金像電等，提示本院審訴卷第63-64頁？）這時還沒有關戶，應該不是我買的。
」等語（見本院卷㈡第13-16頁）。
⑶由證人丁○○、甲○○之證詞可知，97年1月31日以
前，原告之帳戶均由被告操作，雖被告陳稱係 歐庭柚 提供意見或要求伊下單，但被告明知其受任於原告操作股票，僅被告得為原告下單買賣，則證人丁○○縱有任何投資意見，亦僅做為被告判斷之參考，是否下單、買進多少股、賣出多少股，均由被告判斷後進行操作，被告尚難以聽信他人的意見，做為原告帳戶淨值低於85%仍不告知原告並與原告商議之藉口，從而，97年1月31日原告帳戶內淨值之虧損，自應由被告負責。但97年1月31日後，證人丁○○坦認在1月31日左右、2育10日至14日、原告關戶時三個階段曾操作原告帳戶內之股票，但觀該等期間有買有賣，尚非單純的停損動作，雖證人丁○○證稱係做停損之動作，然尚無積極證據足認該買賣動作究係為原告之利益或反造成原告更大之損害而為，而該部分之舉證責任應在於原告，本院亦於98年8月31日諭知：原告應提出證據證明這些處分的行為，究竟是阻止損害的擴大或自甘受損而為處分，然原告僅製作買進與賣出之對照表（見本院卷㈡第26-28頁），審酌該等行為含原告命丁○○買賣股票之損失，自不應責由被告負責，審酌原告於97年2月1日之帳戶淨值為1699萬7098元，認原告主張損害數額在2800萬2902元之範圍內及遲延利息（自97年10月14日起算，見本院審訴卷72頁）之請求（計算式：4500萬-1699萬7098=2800萬2902）為有理由，應予准許，超過該部分之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分，兩造之聲請均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、另依證人丁○○之證詞「富立德公司我們沒有出資，只是被告乙○○的人頭股東，我沒有在那邊上班，也不是股東，但純借名」（本院卷㈠14頁）、「設立的地址在敦化南路8樓，同一地址設了七、八間的人頭公司」（本院卷㈠14頁），觀富立德公司設址於臺北市○○○路○段○○號8樓，證人丁○○（00年0月00日生，Z000000000號）、被告乙○○（00年00月00日生，Z000000000號）及 王昭婷 、均為董事， 陳怡彤 為監察人（見本院審訴卷第82、83頁），彼等實有違反公司法第9條第1項未實收股款之行為，併移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查究辦。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國98年12月30日
民事第四庭法官趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年12月30日
書記官謝榕芝