裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第190號民事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第190號上訴人 林菊蘭 被上訴人 王婉菁 訴訟代理人 廖克明 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國103年11月20日臺灣桃園地方法院103年度訴字第314號第一審判決提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人 賴宏霖 為男女朋友，賴宏霖於民國95、96年間向伊聲稱訴外人 魏坤鐘 有意購買伊所有坐落桃園縣平鎮市○○路○○○號土地（權利範圍10000分之55）及其上同段1590建號、門牌號碼為桃園縣平鎮市○○街○○○號9樓之1建物（權利範圍全部，下合稱系爭不動產），約定頭期款新臺幣（下同）40萬元，其餘買賣價金以貸款方式給付，並稱魏坤鐘信用不好，需先將系爭不動產設定抵押權予上訴人，以擔保買賣價金之給付，待魏坤鐘信用恢復良好，伊再辦理移轉登記予魏坤鐘，故伊於96年3月2日將系爭不動產設定抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），然兩造實無債權債務關係，亦無擔保之債權不存在。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段提起確認抵押債權不存在之訴等語。
並聲明：確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在。（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，聲明上訴。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊向魏坤鐘借款50萬元，再將此筆借款先後以10萬元及40萬元借予被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權即該50萬元之借款債權等語，資為抗辯。
並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭不動產原為被上訴人所有。
㈡被上訴人於96年3月2日將系爭不動產設定抵押權予上訴人。
㈢上訴人前依消費借貸法律關係向被上訴人請求清償債務，經
臺灣臺中地方法院於102年1月4日以101年度簡上字第273號判決駁回確定。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：伊並未向上訴人借款，兩造間無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋意旨、最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。本件上訴人辯稱：伊向訴外人魏坤鐘借款50萬元，再將此筆借款借予被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權即該借款債權云云，既為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就上開借款債權存在之事實，負舉證之責。
㈡又按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標
的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨足參）。經查：
⒈上訴人前依消費借貸法律關係向被上訴人請求清償債務（下
稱前案訴訟），經臺灣臺中地方法院於102年1月4日以101年度簡上字第273號判決駁回確定等情，有歷審判決在卷可稽（見原審卷第16-20頁），且為兩造所不爭執，已如前述。
而上訴人於前案訴訟中係主張：被上訴人與伊子賴宏霖原係男女朋友，被上訴人自96年2月間，陸續向伊借款10萬元、40萬元，共50萬元，約定清償期3年，伊以現金交付借款，被上訴人並提供其所有系爭不動產設定本金最高限額100萬元之抵押權予伊供作擔保。然被上訴人竟屆期未償，爰依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付借款50萬元本息等語（見臺灣臺中地方法院101年度簡上字第273號判決事實及理由項下第一點，原審卷第18頁）。
⒉嗣經臺灣臺中地方法院101年度簡上字第273號判決認定：
①上訴人所提系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書，僅能
證明被上訴人提供其所有系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，尚難遽認上訴人所主張10萬元、40萬元之借款債權確實存在且為系爭抵押權所擔保之債權。
②又證人賴宏霖雖曾於該案到庭作證，惟其證言就被上訴人與
上訴人間系爭10萬元、40萬元借款合意及交付時間、地點等事實，前後陳述不一，且與上訴人自陳借款係於白馬莊住處交付不符。又其證稱系爭抵押權，係因被上訴人稱可以設定高一點，設定系爭抵押權係由被上訴人先將權狀交予代書，補資料時始由伊與被上訴人同去代書處等語，亦與證人 蕭仲貴 （即實際辦理系爭抵押權設定之地政士登記助理）到庭證稱：系爭抵押權設定本金最高限額100萬元係上訴人之意思，設定系爭抵押權時，兩造均未親自到場等語，相互矛盾，可見證人賴宏霖證言已非無疑，復參酌證人賴宏霖與上訴人間為母子親密關係，難謂無偏頗之虞，故其所為證詞，尚難逕採。
③至證人魏坤鐘於該案二審審理時固結證稱：確有因上訴人稱
其子賴宏霖女友之房子將被查封，而向其借款10萬元、40萬元予上訴人，然未親自見聞上訴人將款項交予被上訴人，係聽上訴人所言等語。可見證人魏坤鐘所言乃屬傳聞，尚難遽認上訴人已交付借款予被上訴人。
④另證人蕭仲貴於該案二審審理時結證稱：設定抵押時兩造均
未到場，設定抵押時上訴人說買房子花很多錢，希望有個保障，但其調取相關資料，發現賴宏霖曾經向其借錢，開被上訴人母親的票，賴宏霖還說錢不是他要用的，是被上訴人母親要用的，實際上是賴宏霖拿被上訴人母親的票背書跟另外一名老闆借錢，設定抵押的錢是為了要清償我們事務所認識的一位老闆的錢，沒有看到兩造交錢之事，實際上應該是上訴人拿錢出來為被上訴人還債；嗣又證稱：認為被上訴人與上訴人設定系爭抵押權係為了幫被上訴人之母清償借款等語。由此可知，證人蕭仲貴對於兩造間有無借款約定及交付款項之事實均不知情，其證稱「設定抵押權應該是上訴人為了幫被上訴人母親還債」等語，顯非證人蕭仲貴親自見聞之事，純屬證人臆測之詞，亦難執此認定兩造間存有10萬元、40萬元消費借貸合意及交付借款之關係。
⑤綜上述，上訴人所提出之抵押權設定契約書、他項權利證明
書，及證人賴宏霖、蕭仲貴、魏坤鐘所為證述，均無從認定上訴人有交付10萬元、40萬元借款予被上訴人，亦無從證明兩造間有借款之合意存在，則上訴人主張：兩造間有10萬元、40萬元之消費借貸關係，即非可取為由，故判決廢棄原判決，駁回上訴人第一審之訴（見臺灣臺中地方法院101年度簡上字第273號判決事實及理由項下第四、㈡、⑵、⑶點、第五點，原審卷第19-20頁反面）。
⒊又上訴人於本件訴訟中辯稱：系爭抵押權所擔保之債權即被
上訴人向其借貸之50萬元借款債權，此亦即前案訴訟所爭執之10萬元、40萬元借款債權云云，並再舉證人魏坤鐘、賴宏霖之證詞為據。惟查：
①證人魏坤鐘於原審證稱：我沒有要買系爭不動產，我沒有見
過被上訴人，我連上訴人的兒子都沒有見過，我住平鎮市○○路，我沒有看過系爭不動產，上訴人要跟我借錢，我還去宜蘭土地貸款借給他，上訴人說他兒子的女朋友要，上訴人跟我借50萬元，上訴人是在96年3、4月跟我借的，上訴人沒有講什麼時候還，現在這筆錢還沒有還給我，抵押權是兩造的事情，我不知道，但是有跟上訴人說如果要借錢給被上訴人至少要設定抵押權等語（見原審卷第127頁），可見證人魏坤鐘僅聽聞上訴人講述被上訴人欲向其借款等語，並未親見親聞兩造有借款之合意及交付，自不足為有利於上訴人之認定。
②另證人賴宏霖於本院證稱：上訴人有借錢給被上訴人，…借
50萬元（1筆10萬元，1筆40萬元），…被上訴人自己直接向我媽媽開口借的，我媽媽用現金交給她，交錢的時候，我跟被上訴人都在一起；這筆50萬元是我媽媽跟別人借的；我不記得在何處交付被上訴人；辦理抵押權設定時，被上訴人有跟我去代書處；代書有問被上訴人抵押權最高限額要設定多少，被上訴人說100萬元還是120萬元；我不記得是先把錢給被上訴人，還是先設定抵押權後再給錢等語（見本院卷第31頁反面-32頁），惟證人對於系爭借款在何處交付、與抵押權設定時間之先後等重要事項竟證稱不記得或不清楚，顯與一般事理常情不符，尚難逕採。
③承上，上訴人並未交付10萬元、40萬元予被上訴人，兩造間
亦無借款之合意，此業經兩造於前案訴訟中為充分之舉證及辯論，並經前案法院為實質審認判斷，且無顯然違背法令之處，上訴人於本院復未能提出足以推翻原判斷之新證據資料，揆諸前揭說明，即應受前案訴訟爭點效之拘束，是兩造自不得再為相反之主張，法院亦不能為相反之判斷，應堪認定。
㈢上訴人既未能證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，揆諸
首開說明，自應為不利於上訴人之認定，則被上訴人主張：兩造無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認原判決附表所示之抵押權（即系爭抵押權）所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月30日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陳麗芬法官陶亞琴正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年5月1日
書記官簡維萍