最高法院89年度台上字第5435號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第5435號刑事判決

裁判日期：民國89年09月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五四三五號
上訴人甲○○選任辯護人 鄭淑屏 律師
宣玉華 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一六一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二四二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「 老王 」）與其表弟 曾和興 （已於民國八十八年九月二十二日死亡），為意圖營利，基於概括犯意之聯絡，由曾和興提供第一級毒品海洛因，上訴人負責對外聯絡及交貨，連續於八十八年一月一日、同年月三日，在桃園縣八德市○○路麥當勞附近，分別以新台幣（下同）三千元、五千元之代價，販賣海洛因一小包予 林義雄 二次。嗣警方於八十八年二月一日上午十一時三十分許，在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○號，查獲林義雄施用海洛因時，經林義雄供出海洛因來源，即藉由林義雄打上訴人所有之0000000000號行動電話與上訴人聯絡，向上訴人表示欲購買十萬元之海洛因，上訴人以販賣之意思，依約於八十八年二月一日下午一時許，騎乘機車攜帶海洛因（淨重一‧二五公克，包裝重○‧五六公克，純度十九‧七四％，純質淨重○‧二五公克）一包，前往桃園縣八德市麻園衛生所前產業道路交易時，為警當場查獲，而未遂其犯行，並扣得上開海洛因一包及上訴人所有供販賣海洛因之行動電話一支等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪事實構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決事實欄雖記載上訴人之販賣第一級毒品海洛因，有此項圖利之意思，但未載明有無販入海洛因或如何販入，理由內亦未說明其憑以認定上訴人有營利目的之證據，而僅敍明上訴人甘冒重大刑責，交送海洛因予林義雄，意在牟利等臆測之詞，遽為上訴人不利之認定，即屬無憑判斷，難謂無理由不備之違法。㈡、按販賣第一級毒品罪，不以販入復賣出為必要，祇要以營利為目的之意圖而販入，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。上訴人意圖營利，販賣海洛因予林義雄二次後，經警方於八十八年二月一日上午十一時三十分許，在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○號，查獲林義雄施用海洛因後，林義雄供出來源，警方即藉由林義雄打上訴人所有之0000000000號行動電話與上訴人聯絡，表示欲購買十萬元海洛因，上訴人乃依約於同日下午一時許，騎乘機車以販賣之意思攜帶海洛因一包，前往桃園縣八德市麻園衛生所前產業道路交易時，被警查獲，為原判決所認定之事實。依憑此一事實，林義雄施用海洛因被警查獲後，依警指示與上訴人聯絡，佯稱欲購買海洛因十萬元，因而查獲上訴人，則上訴人如係意圖營利而販賣，攜帶海洛因前往交易，是否得認為販賣未遂，殊堪研求。乃原審就此未詳為審酌，逕以該次上訴人尚未交貨為由，遽認為販賣未遂，亦有可議。上訴意旨雖未指摘及此，但以上各項為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十日