裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3568號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3568號上訴人即被告 洪瑞宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1368號，中華民國108年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第938號、108年度偵字第19866號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪瑞宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
事實
一、洪瑞宏前於民國104年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以104年度毒偵4154號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年4月1日起至107年3月31日止，嗣因於緩起訴期間內另犯施用毒品案件，經同署檢察官以105年度撤緩字第570號為撤銷緩起訴處分確定並聲請簡易判決處刑，由臺灣臺北地方法院以106年度簡字第1271號判處有期徒刑2月確定。又於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第6476號判處有期徒刑4月確定。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年審易字第3436號判處有期徒刑3月確定，於107年5月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，未戒絕毒癮，明知甲基安非他命、4-甲氧基安非他命(PMA)、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟分別為下列行為：
(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月3日凌晨零時許，在新北市○○區○○街00巷00號3樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(二)另基於持有第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命(PMA)、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮純質淨重20公克以上之犯意，於107年10月5日20時許，在臺北市民權西路某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子，以新臺幣33,000元及7,000元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命2包（驗前純質淨重分別為0.4928公克、33.7472公克，詳附表編號一、二所示）及含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之錠劑1包（內有50顆，總驗前純質淨重共計4.03公克，詳附表編號三所示），而持有之（迄至員警查獲止，未曾自內取出毒品施用）。嗣於107年10月5日21時10分許，洪瑞宏騎乘機車行經臺北市○○區○○○路0段00號時為警攔查，知悉其為列管毒品人口後，經同意搜索而自其隨身包包及所騎乘機車置物箱內，扣得前開第二級毒品甲基安非他命2包及含有第二級毒品4-甲氧基安非他命(PMA)、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之錠劑1包，並經採尿送驗，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院提示之卷證、上訴人即被告洪瑞宏對原審提示之卷證，均不爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實一(一)及(二)，業據上訴人即被告洪瑞宏於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱（見2234毒偵卷第11、13、54至56頁，原審卷第52、59頁），其中前揭事實一(一)部分，被告經警查獲並採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，有該公司107年10月19日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘查採證同意書各1份附卷可稽（見2234毒偵卷第34、75、77頁，938毒偵卷第5頁）；其中前揭事實一(二)部分，被告經警查獲扣案疑似第二級毒品即附表編號一至三所示之白色微黃結晶、白色結晶、土黃色圓形錠劑各1包送鑑驗結果，確各檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前純質淨重分別為0.4928公克、33.7472公克）、第二級毒品4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分（總驗前純質淨重共計4.03公克）一情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年11月7日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年10月25日刑鑑字第1078001157號鑑定書各1份在卷可憑（見2234毒偵卷第83至87、104頁）。此外，復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局延平派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書各1份及扣案物品照片共8張在卷足憑（見2234毒偵卷第24至26、28至33頁）。綜上所述，足見被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按甲基安非他命、4-甲氧基安非他命(PMA)、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用。又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。查被告持有如附表編號一至三所示之甲基安非他命、4-甲氧基安非他命(PMA)、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮同屬第二級毒品，合計純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準。
(二)核被告就前揭事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就前揭事實一(二)所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又前揭事實一(一)部分，被告因施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)被告係於為警攔檢盤查，得知其為毒品列管人口後，同意接受搜索，並經警自其隨身包包及所騎乘之車牌號碼000-000號機車置物箱內，查獲藏放之前開第二級毒品甲基安非他命1包、1包及含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之錠劑1包，業據被告於警詢時供明在卷（見2234偵卷第10、11頁），並有偵查職務報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣案物品照片可憑（見2234毒偵卷第8、24至25、28、30至33頁），是在被告警詢供認施用及持有毒品犯行前，已有確切證據足認其涉犯本案。此外，被告在警方攔檢盤查前尚因神色慌張而欲騎車離去，有前開偵查職務報告書可稽（見2234毒偵卷第8頁），更難認其當時有何接受裁判之自首情事，故被告就上開二罪均無刑法第62條自首減輕規定之適用。
三、撤銷改判之理由：原審認被告就上開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告不符合自首要件，已如前述，原審認定被告就上開二罪符合自首而予減刑，與法不合。被告上訴固請求依自首規定予以減刑，及所犯上開二罪屬施用而持有之高、低度行為應論以一罪云云，然被告所犯上開二罪並不符合自首要件，已如前述，且依被告於原審準備程序時供承：扣案毒品是其所有，剛完成交易，還沒施用等語（見原審卷第52頁），可知被告持有扣案前開毒品與其於前揭事實一(一)時點所施用第二級毒品之犯行無涉，自難認有高、低度行為之實質上一罪關係，是被告上訴所指各情，均無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。再本件雖係被告上訴，惟原判決就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪適用自首規定之法律不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，併此指明。
四、科刑：爰審酌被告前因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑確定，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本案犯行，誠屬不當，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，所生危害係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其大學畢業之智識程度，家庭經濟勉持之狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、情節、持有本案毒品之時間及數量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號一、二所示之甲基安非他命2包，及如附表編號三所示含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之錠劑1包，均屬前揭事實一(二)所示持有毒品犯行查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之各包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，難以完全析離所附著之殘留微量毒品，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬。
(二)被告犯前揭事實一(一)施用第二級毒品犯行所用之玻璃球，並未據扣案，無證據證明現仍存在，該物又非屬違禁物或法院應義務沒收之物，且該物甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官林家賢以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國108年12月25日附表：
編號扣案物品名稱數量、重量、純度所有人沒收物一白色微黃結晶之甲基安非他命1包（淨重0.5080公克，驗餘淨重0.4991公克，純度97.0％，驗前純質淨重0.4928公克）洪瑞宏第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4991公克）第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重33.7650公克）含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之錠劑1包（內有50顆，總驗餘淨重14.67公克）二白色結晶之甲基安非他命1包（淨重33.7810公克，驗餘淨重33.7650公克，純度99.9％，驗前純質淨重33.7472公克）三含4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之錠劑1包（內有50顆，總淨重14.97公克，總驗餘淨重14.67公克，4-甲氧基安非他命，純度21％，總驗前純質淨重3.14公克；3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮，純度6％，總驗前純質淨重0.89公克）附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。