臺灣高等法院108年度上訴字第2753號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2753號刑事判決

裁判日期：民國108年12月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2753號上訴人即被告 林志鴻 選任辯護人 魏敬峯 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第364號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第2944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有。竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，未經許可，於民國107年2
、3月間某日，透過網路在「蝦皮」購物網站上向真實姓名、年籍均不詳之人購得可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式子彈4顆及非制式子彈3顆後而持有之。嗣為警於107年5月14日2時46分，在其所駕駛車牌號碼000-0
000號之自用小客車執行搜索而扣得上揭手槍1支及子彈7顆，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人、辯護人就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場及扣案物照片等件在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑事偵查警羅偵字第1070012296號卷第12至22、36至45頁），復有改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈13顆扣案足憑。又將扣案之改造手槍及子彈送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈13顆，3顆認係口徑9mm制式子彈，經試射擊發均具殺傷力；1顆認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；7顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，3顆可擊發，認具殺傷力，2顆可擊發惟發射動能不足，認不具殺傷力，2顆無法擊發，認不具殺傷力；
2顆認係由非制式金屬彈殼及9.0mm金屬彈頭組合而成，均不具底火，認不具殺傷力等情，有該局107年6月4日刑鑑字第1070050182號鑑定書、107年11月12日刑鑑字第1078010689號函在卷可參（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第2944號偵查卷第23頁至第27頁背面及原審卷第63頁），足認扣案上開改造手槍為具有殺傷力之改造手槍，扣案之13顆子彈中，其中4顆為具殺傷力之制式子彈，3顆係具有殺傷力之非制式子彈，6顆為不具有殺傷力之非制式子彈，應甚明確，足認被告之自白核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。本件被告雖同時持有具有殺傷力之制式子彈4顆及非制式子彈3顆，惟應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。又被告以一持有之行為，同時持有改造手槍1枝、子彈7顆，係同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又起訴書雖僅敘及被告未經許可，持有子彈5顆之犯行（制式子彈4顆、非制式子彈1顆），而未敘及被告尚持有具殺傷力之非制式子彈2顆之犯行，然該部分事實與起訴書所載未經許可，持有子彈罪之犯罪事實既具單純一罪關係，應為起訴效力所及，自為本院所得審理之範圍，附此敘明。
㈡又經原審勘驗員警於查獲當時之密錄器畫面，結果顯示：員
警先向被告表示人都幫你弄走了，被告還未打算開門，員警以手電筒照被告所駕車輛副駕駛座物品，並詢問被告該物品是否為槍托，被告則表示不知情、玩具槍等語，經員警向被告表示該物為槍托，並向被告宣讀權利，被告則表示非槍托所有權人，係朋友寄放的等情，此有原審107年10月18日準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第54至57頁）。參以被告於警詢時供稱：因為被人追殺…那2台 賓士 有想要把伊攔下來，所以伊把自小客車AWH-1930號開來羅東分局請求保護等語（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑事偵查警羅偵字第1070012296號卷第9至10頁），可見被告於上揭時間，為躲避他人、尋求警方之保護，而駕車前往警局，於過程中未向警方主動坦承持有槍枝、子彈，甚至稱「不知道」，經警方判斷所見之物為槍托，復改稱係「玩具槍」、「不是我的」、「我朋友放的」。是被告係於未經許可持有改造槍枝之犯行為警發覺後，始主動供承其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，是本件並無因被告主動報繳所持有之槍枝、子彈而查獲之情事，本件不符合自首之要件，自亦無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，附此敘明。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度台上字第
916號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查及審判中均自白本案持有改造手槍及子彈之犯行，並供述該等槍、彈來源為網路蝦皮商場「擎天商場」，然經員警上網均查無該商場，且撥打被告所提供之電話，商家表示沒有販賣違法商品等情，此有宜蘭縣政府警察局羅東分局108年10月30日警羅偵字第1080025012號函暨所附羅東分局公正派出所員警職務報告1份在卷足憑（見本院卷第107至110頁），顯見本件並無因被告供述槍枝來源而查獲或防止重大危安事件之發生，揆諸前開說明，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定有間，自無從依該規定減輕或免除其刑。是辯護人雖辯稱本件符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定得減輕其刑，尚有誤會，併此敘明。
㈣另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，其情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由（最高法院101年度台上字第4530號判決、101年度台上字第5415號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：因與人在電話中發生口角，對方表示一定找到伊，要把伊打死，所以伊會害怕才將本案槍、彈帶在身上防身等語（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑事偵查警羅偵字第1070012296號卷第7頁），是被告未經許可，持有前揭改造手槍、子彈，雖未供其他犯罪之用，惟持有之目的係意在伺機使用甚明，其輕率透過網路購入本案之改造手槍及子彈而持有之，顯見被告係因個人法秩序意識薄弱、思慮不週而為本件犯行，客觀上不足以引起一般之同情，揆諸上開法律規定及說明，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有刑法第59條之適用，是辯護人請求本院審酌該條規定酌量減輕其刑，核屬無據。
三、上訴駁回之理由原審經審理之結果，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌改造槍枝係高危險之管制物品，殺傷力強，使用時動輒造成死傷，故非法持有槍械，對社會之秩序及安寧勢將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，又被告前已有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭法院論罪判刑之紀錄，對於上情已知之甚詳，竟仍不知悔悟，持有本案具殺傷力之槍枝、子彈，危害治安甚鉅，惟念及被告於警詢、偵查及原審審理時始終坦承犯行，並考量被告持有槍枝、子彈之數量、種類、時間長短，及斟酌其自述高職畢業之教育智識程度、目前從事裝潢工作、離婚、有1名未成年子女需要扶養等一切情狀，量處有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。復敘明扣案之改造槍枝1支，具有殺傷力，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，至扣案子彈具有殺傷力之制式子彈4顆及非制式子彈3顆，業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收等旨。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，對原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審未依刑法第59條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定酌減其刑，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國108年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。