裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1164號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告劉海明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第42號，中華民國104年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第1346號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉海明前於民國95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1073號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月14日執行完畢釋放後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2900、3971號為不起訴處分確定。復於：㈠95年間因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第95號判處有期徒刑6月確定，並以96年度聲減字第1304號裁定減為有期徒刑3月確定；㈡96年間因詐欺案件，經同院以96年度簡字第6696號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；㈢96年間因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第2603號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；㈣96年間因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴緝字第161號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；前開4罪刑，經同院以98年度聲字第471號裁定應執行有期徒刑1年確定，於98年4月16日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。復於：㈤99年間因施用第一級毒品案件，經該院以100年度訴緝字第247號判處有期徒刑9月確定；㈥100年間因施用第一級毒品案件，經同院以100年度訴字第1208號判處有期徒刑9月確定；㈦100年間因侵占案件（共5罪），經同院以101年度易字第1655號各判處有期徒刑7月確定；前開㈤、㈥、㈦所示7罪刑，經同院以101年度聲字第4095號裁定應執行有期徒刑2年確定，於103年1月12日（起訴書誤載為103年1月29日）縮刑期滿執行完畢（為累犯）。
二、詎劉海明仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月31日凌晨5時許，在其所任職之臺北市○○區○○街之公司宿舍，以海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射手臂血管之方式，施用海洛因1次。嗣於同年8月1日下午6時許，在臺北市○○區○○路0段與００路口為警盤查時，發覺其為施用毒品列管人口，經其同意採尿送驗後，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告劉海明犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時、地為警採集之尿液經送鑑定結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，此亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第4、5頁）。再按92年7月9日修正公布、93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前於95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1073號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月14日執行完畢釋放後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2900、3971號為不起訴處分確定。詎其竟於觀察、勒戒執行完畢後5年內再因施用毒品案件，經法院先後判處如前揭事實欄一之㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所示罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第12至19頁），其既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次以上即本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其有如事實欄一之㈤、㈥、㈦所示前案罪刑執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第12至19頁），其於
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，未戒除毒癮惡習，再三施用毒品，顯缺乏戒斷決心，然所為僅戕害自身，未侵犯其他法益，復於審理時坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑1年4月至1年7月，尚屬過重，因而量處有期徒刑9月。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：被告前有多次施用毒品經判刑之紀錄，足認其反覆施用毒品，並無悔改之意，尤以其最近一次經判處有期徒刑9月，原審仍量處同一刑度，顯屬過輕云云，指摘原判決不當。惟量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，難謂有何失之過輕可言。檢察官上訴意旨，就原審裁量職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國104年7月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。