裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第970號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第970號上訴人即被告 宋周雄 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第2134號，中華民國104年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6846號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋周雄前於民國93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第465號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以93年度毒聲字第2129號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月23日執行完畢後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同年9月14日以94年度戒毒偵字第339號為不起訴處分確定。復於：95年間因轉讓第二級毒品案件，經同院以96年度訴字第1239號判處有期徒刑10月減為有期徒刑5月確定；95年間因施用第二級毒品案件，經該院以96年度簡字第1029號判處有期徒刑5月確定；上開、所示罪刑，經該院以97年度聲字第5096號裁定應執行有期徒刑9月確定；96年間因施用第二級毒品案件，經同院以96年度簡字3600號判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月確定；96年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同院以96年度訴字第3824號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；上開、所示罪刑，經該院以97年度聲字第5097號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並與前述、所示罪刑接續執行，於98年6月6日假釋出監，付保護管束，原假釋期滿日期為98年7月4日；竟於：假釋期間內之98年間因詐欺案件，經同院以98年度易字第2396號判處有期徒刑3月確定，上開假釋亦遭撤銷，入監執行殘刑28日並接續執行前揭所示罪刑，於100年2月4日縮刑期滿執行完畢；99年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經該院以100年度訴字第72號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月，並經本院以100年度上訴字第1378號駁回上訴確定；101年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1001號判處有期徒刑10月確定，並與前述所示罪刑接續執行，於102年10月10日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於103年9月29日晚間8時許，在新北市○○區000000○○○區○○○路○○號5樓住處，以海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燻烤後，將所產生之煙霧吸入體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
㈡復為供己施用而基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質
淨重20公克以上之犯意，於同年月30日下午4時10分許，在新北市○○區○○街某處，以新臺幣11萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿宏 」之成年男子購得海洛因6包（驗前總淨重11.96公克，外包裝袋總重2.84公克，驗餘總淨重
11.92公克；驗前總純質淨重5.41公克）及甲基安非他命6包（驗前總淨重101.79公克，外包裝袋總重3.7公克，驗餘總淨重101.38公克；驗前總純質淨重100.76公克）而持有之。
嗣於同日下午4時20分許，在新北市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命各6包。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告宋周雄犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告在本院準備程序時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於原審審理及本院準備程序時坦承不諱
，並有粉末6包及晶體6包扣案可證，且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第21頁、第54頁），而該等扣案粉末確含有海洛因成分（驗前總淨重11.96公克，外包裝袋總重2.84公克，驗餘總淨重11.92公克；驗前總純質淨重5.41公克）、晶體則含有甲基安非他命成分（驗前總淨重
101.79公克，外包裝袋總重3.7公克，驗餘總淨重101.38公克；驗前總純質淨重100.76公克），此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見毒偵卷第55頁正、反面、第59頁）。
㈡再92年7月9日修正公布、93年1月9日起施行之毒品危害防制
條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前於93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第465號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以93年度毒聲字第2129號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月23日執行完畢後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同年9月14日以94年度戒毒偵字第339號為不起訴處分確定。詎其竟於強制戒治執行完畢後5年內再因施用毒品案件，經法院先後判處如前揭事實欄一之、、所示罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第21至28頁），其既於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次以上即本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級毒品、施用第二級毒品、同條例第11條第1項、4項之持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第一級毒品及第二級毒品前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告將第一級毒品與第二級毒品混合施用，係以一行為同時
觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。其同時向他人購入而持有扣案之第一級毒品及第二級毒品，係以一行為同時觸犯二罪名，亦為想像競合犯，應依同條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。公訴意旨雖認被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪應分論併罰云云，惟被告既自承係以海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燻烤後，將所產生之煙霧吸入體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，復查無證據足認其係分別施用第一級毒品及第二級毒品，依罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定，公訴意旨認係數罪併罰，尚非有據，併此敘明。
㈢被告所犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20
公克以上等2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告有如事實欄一所示之前案罪刑執行完畢，此有卷附本院
被告前案紀錄表可按（見本院卷第21至28頁），其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告曾因施用毒品經戒毒處遇及法院判刑，仍未戒除毒癮，漠視法令禁制而犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，又無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品，且所持有之第二級毒品數量非寡，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，應予非難，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，分別量處有期徒刑1年3月、1年7月，並定其應執行刑為有期徒刑2年7月，復敘明扣案之海洛因、甲基安非他命各6包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，其外包裝袋共12個，皆屬被告所有、用於包裹毒品、防止裸露、潮濕及便於持有攜帶之物，業據其供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等情。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨或謂原判決未適用毒品危害防制條例第20條規定，當然違背法令云云，或指摘原判決量刑過重云云，均屬就原審裁量職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，自無理由，應予駁回。
叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國104年7月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。