裁判字號：臺灣新北地方法院108年審訴字第1737號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度審訴字第1737號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林子琦選任辯護人吳錫銘律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14859號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文林子琦明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重壹點 伍玖貳伍 公克）沒收；上開毒品之外包裝袋壹只沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第11行「（淨重：1.5953公克）」應補充為「（淨重1.5953公克，驗餘淨重1.5925公克）」；第12行「甲苯基乙胺戊酮」應更正為「甲苯基乙基胺戊酮」；第13行「3.7683公克）」後應補充「，林子琦在有偵查犯罪職權之公務員知悉其轉讓偽藥之犯行前，即於警詢時供承前揭轉讓偽藥之犯行，而自願接受裁判。」；證據部分應補充「被告林子琦於本院準備程序及審理中之自白」、「勘察採證同意書2份、現場及扣案物照片8張」外，其餘均引用如附件起訴書之記載。
二、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，於醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，依行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），使用須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋，方得使用。查本案被告林子琦係無償轉讓愷他命米白色晶體予 陸玉花 、 林孝衛 ，以摻入香菸內點燃吸食方式施用，顯非注射製劑，復無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），準此，被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥。再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈡、核被告林子琦所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告同時無償提供愷他命予陸玉花、林孝衛施用，係一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重處斷。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告於前揭更正後所示時、地，因臨檢為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告有上開轉讓偽藥之犯嫌，被告即於警詢及偵查中，向員警及檢察官供述自己有轉讓偽藥之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵訊筆錄、新北市政府警察局新莊分局解送人犯報告書即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。
㈢、爰審酌被告明知愷他命足以戕害人之身心健康，竟漠視法令之禁制而轉讓偽藥予他人施用，對社會治安造成潛在之危險，並戕害因而施用者之身心健康，所為實屬非是，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、高職畢業之智識程度（見本院卷附被告個人戶籍資料查結果）、家庭經濟狀況貧寒（見偵卷第6頁調查筆錄受詢問人資料）、須扶養母親及2名未成年之子女、患有恐慌症及精神官能性憂鬱症等病情（見本院卷附光中身心診所、國立陽明大學附設醫院診斷證明書各1份），僅轉讓偽藥1次，且數量少許等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
三、沒收部分：
㈠、按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案之愷他命毒品，為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。
㈡、扣案之愷他命1包（驗餘淨重1.5925公克），係被告所有供本件轉讓偽藥後所餘，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至鑑定用罄部分，則不予沒收。上開毒品之外包裝袋1只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件轉讓偽藥犯行所用之物，業據被告偵查中坦認在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
另扣案之第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包4包殘渣袋與本件犯行無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏偵查起訴，由檢察官阮卓群到庭執行公訴。
中華民國108年11月28日
刑事第二十三庭法官傅明華上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毓琪中華民國108年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第14859號被告林子琦女31歲（民國00年0月00日生）
住宜蘭縣○○鄉○○路00號居宜蘭縣○○鄉○○路000○0號5樓
之2國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林子琦明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國108年5月13日下午3時10分許前某時，在新北市○○區○○路000號「美麗心汽車旅館」212號房，無償轉讓重量不詳之愷他命予陸花、林孝衛施用。嗣於108年5月13日下午3時10分許，在上開地點為警臨檢，當場扣得含有第三級毒品愷他命成分之米白色晶體1包（淨重：1.5953公克）、含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮成分之咖啡包4包殘渣袋（合計毛重：3.7683公克）
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬──────────┬───────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼───────────┤│1│被告林子琦於警詢及內│1.被告於上開時、地無償│││勤偵查中之自白│提供其所持有之第三級││││毒品愷他命予證人陸││││花、林孝衛施用之事實││││。││││2.被告於警詢及內勤偵查││││中坦承扣案毒品均其所││││有之事實。│├──┼──────────┼───────────┤│2│證人陸花、林孝衛於│被告對於證人林孝衛、陸│││警詢及偵查中之證述│花無償取其持有之第三││││級毒品愷他命施用時，並││││未制止之事實。│├──┼──────────┼───────────┤│3│台灣檢驗科技股份有限│證人陸花、林孝衛無償│││公司濫用藥物實驗室-│取得被告於上開時、地所│││台北108年5月28日濫用│提供之第三級毒品愷他命│││藥物檢驗報告及新北市│施用後，為警採集尿液送│││政府警察局受採集尿液│驗後確呈現愷他命陽性反│││檢體人姓名及檢體編號│應之事實。│││對照表（尿液檢驗編號││││：D0000000號、D10803││││50號）各2份。││├──┼──────────┼───────────┤│4│新北市政府警察局新莊│被告為警扣得其所持有之│││分局搜索扣押筆錄及扣│米白色晶體1包，經送│││押物品目錄表、臺北│驗後確含有第三級毒品愷│││民總醫院108年7月23日│他命成分之事實。│││北毒鑑字第C0000000││││號毒品成分鑑定書各1││││份││└──┴──────────┴───────────┘
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，故應依重法優於輕法之法理，擇一以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪嫌。被告同時轉讓愷他命予林孝衛、陸花施用，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，請依刑法第55條前段規定從一重處斷。
至扣案之第三級毒品愷他命1包，則請依法宣告沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國108年8月21日
檢察官楊唯宏