裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第882號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第882號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告周賢國上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7546號），本院判決如下：
主文丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○於民國104年1月19日至105年2月間係址設桃園市○○區○○路○段○○號之「越緣養生館」（商業登記名稱為新越美容材料行）之登記及實際負責人，其與受其聘僱在前址養生館擔任現場負責人之甲○○竟共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留、媒介店內女性按摩小姐為來店男客從事撫摸男客生殖器至射精之俗稱半套猥褻服務，其收費方式為按摩1小時收費新臺幣（下同）900元，由按摩小姐分得其中600元，另30
0元則為店家所得，倘男客願接受按摩小姐提供半套猥褻服務則不額外收費。嗣有員警 謝衛明 於105年1月18日21時許，喬裝男客至前址養生館消費，經甲○○接待引領至該店2樓3號包廂內，並媒介店內按摩小姐乙○○為謝衛明提供按摩服務，而乙○○於同日21時45分許為謝衛明提供按摩服務之際，即撫摸謝衛明生殖器附近並出言詢問謝衛明是否欲接受半套猥褻服務，經謝衛明虛予應允後，乙○○即以塗滿潤滑油之手撫摸謝衛明之生殖器以欲提供半套猥褻服務，惟旋經謝衛明表明員警身分予以制止，進而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人即按摩小姐乙○○、證人即喬裝員警謝衛明於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人甲○○及乙○○前於警詢中所各為之言詞證述、證人謝衛明前於偵查中所為之書面證述以及證人甲○○前於偵訊中以被告身分所為之供述，被告丙○○於本院審理時均表示不爭執其等證據能力（見本院訴字卷第18頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該等證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，亦均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何意圖使店內按摩小姐與男客為猥褻行為而予容留、媒介之犯行，辯稱：我並無參與店內之經營管理，亦無何媒介容留之舉，小姐為客人提供猥褻服務是小姐個人行為，我約束不來云云。經查，設於上址之越緣養生館由店內女性按摩小姐為來店客人提供按摩服務之收費方式為按摩1小時收費900元，其中600元由按摩小姐所分，另300元則為店家所得，另員警謝衛明於105年1月18日21時許，喬裝男客至越緣養生館消費，經該養生館現場負責人甲○○接待引領至該店2樓包廂後媒介店內按摩小姐乙○○為其提供按摩服務，而乙○○於同日21時45分許進行按摩服務之際，即撫摸謝衛明生殖器附近並出言詢問謝衛明是否欲接受半套猥褻服務，後經謝衛明虛予應允，乙○○即以塗滿潤滑油之手撫摸謝衛明之生殖器以欲提供半套猥褻服務，惟謝衛明見狀旋表明員警身分而予制止等情，業為被告於本院審理中所不爭執，核與證人甲○○前於警詢及偵訊中，就其於上開時間係擔任越緣養生館現場負責之櫃檯人員，該店收費方式為1小時900元，其於上開時、地確有接待喬裝員警，進而有將喬裝員警帶至2樓包廂並安排按摩小姐乙○○為喬裝員警服務等情所為之證述（見偵字2995號卷第8、43、63頁）、證人乙○○前於警詢、偵訊及本院審理中，就其於越緣養生館之薪水為每服務1個客人則自客人所給付之90
0元中拿600元，其餘300元歸店家所有，又其於上開時、地經甲○○安排至2樓包廂喬裝員警提供按摩服務之際，確有以塗滿潤滑油之手撫摸喬裝員警之生殖器以欲提供半套猥褻服務且無額外收費等情所為之證述（見偵字2995號卷第15至16頁，偵字7546號卷第11頁，本院訴字卷第31頁及其反面），以及證人謝衛明於偵訊中，就其於上開時、地確有喬裝客人至越緣養生館消費，經甲○○說明收費方式並帶其至2樓房間後不久，即有小姐前來服務，該名小姐嗣有撫摸其生殖器附近並出言詢問是否欲接受半套猥褻服務且無提及需額外收費，經其表示應允，該小姐即以塗滿潤滑油之手撫摸其生殖器，惟旋經其表明員警身分予以制止等情所為之證述（見偵字2995號卷第67至68頁），情節大致相符；並有證人謝衛明所製作之桃園市政府警察局中壢分局興國派出所職務報告及臨檢紀錄表各1份、桃園市政府104年1月19日府經登字第1049000578號函及該函所附新越美容材料行之商業登記抄本各1份及刑案照片10張在卷可稽（見偵字2995號卷第19至21頁、第26至30頁），則此部分事實，首堪認定。
二、被告雖辯稱其未參與該養生館之經營管理，然證人甲○○前於警詢中證稱：我於104年9月份至越緣養生館向丙○○應徵而由丙○○所聘僱，丙○○是實際負責人，我的薪資是日領900元，不是實際負責人到場發放，就是由另一位來接班的現場負責人發給我等語明確（見偵字2995號卷第9頁及其反面）；嗣於偵訊中證稱：我是由丙○○聘僱擔任越緣養生館櫃檯等語（見偵字2995號卷第44頁）；後於本院審理中結證稱：我自104年9月間至105年9月間在越緣養生館任職擔任櫃檯，當時是由丙○○面試，丙○○就叫我上班，我知道該店實際負責人就是營業登記上的人，丙○○有時候會到店裡代晚班，所以有時他是實際負責人兼現場負責人，但這種情況很少，我們都是在交接時（指和晚班人員交接時）發薪水，丙○○只有在代班時才會發薪水給我，當丙○○來代晚班時，我會直接將營收交給丙○○，就我的經驗，實際負責人只有丙○○一人會到店裡，在我任職期間我只看過丙○○一位實際負責人，並無看過其他實際負責人，丙○○來店裡時會問我生意好不好，並會顧頭顧尾的巡視，我是在105年1月18日發生這件事後（指上揭該店遭喬裝員警查獲妨害風化一事）才知道丙○○退出經營，是發生這件事後，晚班的人跟我講他把店頂下來了，晚班的人大概是在105年農曆年過後也就是105年2月至3月間跟我說他頂下這家店的等語綦詳（見本院訴字卷第33頁反面至35頁、第36至37頁反面）。依證人甲○○之前揭證述，證人甲○○就其係經被告面試應徵進而任職於越緣養生館擔任櫃檯職務，以及被告係該養生館實際負責人此情，既自警詢、偵訊迄至本院審理中均證述一致，且其於本院審理中，更就被告有時會代理晚班櫃檯而負責當日薪資發放與收取營收事宜，且被告平日如有來店，並會向其詢問店內生意情形及巡視店內大小事務各節，證述甚詳。又依卷內事證及被告自偵查迄至本院審理中所為之供述，實查無被告與證人甲○○間有何恩怨糾紛之情，另證人甲○○於上開時、地涉與被告共犯妨害風化一案，業經本院以105年度壢簡字第549號刑事判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，嗣於105年11月
9日易科罰金執畢此情，除據證人甲○○於本院審理中證述在卷（見本院訴字卷第33頁），並經本院依職權查核證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表確認無誤；則證人甲○○於本院審理中，經本院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，其實無何甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏編造被告為越緣養生館之實際負責人並確有參與店內代班、發放薪資及巡視環境等經營管理事宜，以欲藉此為己脫免與被告共涉妨害風化案件所需擔負刑責訴追之動機與必要，則證人甲○○所為之上開證述，自均係其本於親身見聞所為，非但可信，更屬真實。又甲○○係於本案案發後之105年2月至3月間，方自晚班人員處聽聞該晚班人員頂下該店此情，既據證人甲○○證述如前，是依前所認復佐以證人甲○○此部分證述，非但可認被告確曾代理該店晚班櫃檯並負責櫃檯人員薪資發放及營收收取暨平時巡視店內情形而有參與該店之經營管理，從而確屬該店之實際負責人，且該店於本案案發之105年1月18日尚未頂讓他人而仍由被告擔任該店實際負責人等情，亦堪認無誤。故被告空言辯稱其未參與該店之經營管理而非該店實際負責人云云，自屬其事後為求避責所為之匿飾虛言，洵無足採。
三、越緣養生館之收費方式為按摩1小時收費900元，其中由按摩小姐分得600元、店家分得300元等情，既經本院認定如上，且證人謝衛明前於偵訊中，已就證人乙○○當日於欲提供半套猥褻服務之際，並無開口要求給付額外費用此情證述如上，復未曾提及證人乙○○斯時有何請謝衛明就其提供性服務勿對外張揚之情；基此堪認證人乙○○為客人提供半套猥褻服務，其除原所可得之按摩報酬外，並無額外收入，則其何以於未有額外收入即願為來客提供半套猥褻服務，並未有請客人就其提供性服務之情勿與張揚，以免遭店內他人知悉？細繹其因，除因店內小姐於一般按摩外，欲以額外提供半套性服務方式以招攬客人前來消費，藉以增加個人所能分得報酬，且該店就店內小姐欲以提供性服務方式藉以攬客之舉亦知之甚詳，進而欲藉此廣招本對按摩了無興趣惟僅性好此道者專程登門消費，從而趁勢坐收提增、擴大按摩業績之利外，別無其他。況若越緣養生館僅提供單純按摩服務，則前來消費客人所欲著重者，當係店內小姐按摩技術之優劣，然徵之上開刑案現場照片所示，證人乙○○於本件遭警查緝之際，下半身係著緊身短裙，上半身更係僅著裸露雙臂、後背、後腰且胸部已屬半露之緊身衣物，顯與一般單純提供按摩服務者，應身著寬鬆、舒適，俾利提供完善按摩服務者迥異，基此更足徵該店小姐確有藉身著性感暴露進而提供性服務之方式藉以招攬來客甚明。是以身為該店實際負責人之被告及擔任該店現場負責人之櫃檯人員甲○○，自均具有藉性交易以營利之圖，當毋庸疑，則被告辯稱證人乙○○當日提供半套猥褻服務之舉為其個人行為，而非其所知悉云云，亦屬事後卸飾避責之詞，同無足採信。
四、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。證人乙○○於上開時、地遭警查獲提供半套猥褻服務之際，被告雖不在越緣養生館店內，然被告既為該店實際負責人，且藉聘用證人甲○○擔任現場櫃檯以招待來店消費客人之方式經營該店，則被告與證人甲○○間，自屬相互分工各司其職，彼此間顯具共同之犯意聯絡與行為分擔而均應認屬共同正犯，被告自應就當日證人乙○○遭警查獲提供半套猥褻服務之舉併予負責。
五、綜上所述，被告上開容留、媒介店內女子為男客為猥褻行為以營利之犯行，其事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為猥褻之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號判決意旨可資參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○就上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、爰審酌被告媒介、容留女子與他人從事猥褻行為，藉此牟利，破壞社會善良風俗，所為非是，又其犯後猶否認犯行，犯後態度不佳，另被告身為該店實際負責人而負責該店經營管理事務，惟不思以加強、要求店內小姐按摩技術吸引來客，猶容認店內小姐以提供性服務方式攬客，藉以提升店內營收獲利，其惡性顯較受其聘僱擔任現場負責人之甲○○為重，而甲○○於本件與被告所共犯之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯行，業經本院判處有期徒刑4月確定，已如上所述，則被告就其本案所犯上開犯行，自應受較甲○○為重之刑，方屬衡平，併斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、甲○○於上開時、地偕喬裝員警至該店2樓包廂時，業已收取1小時之費用900元此情，業據證人甲○○於警詢中證述明確（見偵字2995號卷第8頁），又該店自客人處所收取1小時900元之按摩費用中，由小姐分得600元，其餘300元歸店家所得此情，亦經本院認定如上。是本件被告媒介、容留乙○○為猥褻行為以營利犯行之犯罪所得應為300元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、至扣案之遙控器1個，與本案並無直接相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官張明宏法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佩伶中華民國106年4月28日附錄所犯法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。