裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國102年05月17日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第265號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭忠雄上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第29468號），本院判決如下：
主文丁○○意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○前於民國95年間，因犯共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利罪案件，經本院以95年度簡字第6733號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，並於96年2月5日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之意圖，擔任址設新北市○○區○○路○○○號1樓「水當當美容名店」（包含2樓包廂所在地，下稱本件處所）之負責人，從事媒介有意性交易之成年女子（下稱小姐）為男客從事指油壓及以手撫摸陰莖至射精（俗稱半套）之猥褻行為服務，並提供本件處所而容留小姐與男客為前述猥褻行為服務，男客到場消費方式係以每1節60分鐘新臺幣（下同）1,500元，加1節原價3,000元，打九折後收費2,700元（起訴書誤載為每1節80分鐘，收費2,700元），其中1,400元為小姐取得，剩餘之1,300元則歸丁○○收取，又首次到場之男客先由丁○○引領進包廂，再介紹小姐進入該包廂提供前述猥褻行為服務，相關費用由丁○○事先收取，二度以上到場之男客，消費之金額則由小姐於前述猥褻行為服務完畢後收取，各依前述方式朋分利益，而分別為下列行為：
㈠於101年11月3日（星期六）某時許，初次到場之男客乙○
○，先由在本件處所1樓櫃臺之丁○○媒介小姐戊○○（暱稱「雙雙」），復由丁○○向乙○○收取2,700元之費用，再提供本件處所之包廂，容留戊○○為乙○○進行前述猥褻行為之服務，並以上開方式營利，而丁○○向乙○○收取之款項則依前述方式與戊○○朋分。
㈡於同年11月8日（星期四）14時30分許，乙○○再次前往本
件處所，並直接向在1樓櫃臺之丁○○指名戊○○，遂由丁○○提供本件處所之包廂，媒介並容留戊○○為乙○○提供前述猥褻行為之服務，惟前述猥褻行為之服務進行中，戊○○尚未及向乙○○收取消費款項，即於同日15時15分許為警前往本件處所執行臨檢勤務而查獲，並當場扣得本件處所提供之簡易床單、和服短褲各1件，以及戊○○所有之潤滑劑
1瓶，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現改名為新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且檢察官、被告於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見或不爭執（參本院卷第17頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，亦查無違法取得之情事存在，認皆具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告固坦承上揭期間在本件處所1樓櫃臺擔任接待客人、分配服務的小姐等工作，且本件處所之消費方式是每1節60分鐘，費用1,500元，如果加節是3,000元打九折，費用為2,700元，小姐可分得1,400元，餘款由其收執，而101年11月8日警方前往該店臨檢時，其身在本件處所1樓櫃臺，當時有乙○○和二名小姐在本件處所，替乙○○服務的是戊○○等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：本件處所係提供全身指油壓及芳療等服務，沒有提供半套的性服務，本件處所禁止小姐提供色情服務，進公司都會簽立絕對不作色情服務之切結書，縱使小姐和客人有從事性交易，也是小姐與客人間的行為，與本件處所無關云云。經查：
㈠證人乙○○於警詢中證稱：警方101年11月8日前往該店執
行臨檢時，是其第二次來該店消費，當時其在該店2樓包廂內，由一名綽號雙雙的小姐（即證人戊○○）替其用潤滑液作半套之性服務，尚未射精時警方就進入店內臨檢，其第一次消費是上個禮拜六（即101年11月3日），當時係1樓櫃臺那位男子（即被告）幫其介紹「雙雙」，並帶領其到樓上消費，且第一次消費的費用2,700元是被告向其收取，按摩完後小姐幫其「打手槍」，今日（101年11月8日）其是直接到櫃臺說要找雙雙，這次消費沒完成警方就來臨檢，所以還沒付錢等語（參101年度偵字第29468號卷【下稱偵卷】第10至11頁），考量證人乙○○僅為前往本件處所消費之男客，尚無事證顯示其與被告有何恩怨仇隙或重大之債權債務關係，且其所證述接受小姐提供前述猥褻行為之服務，在一般社會評價上非屬榮譽光彩之事，衡情證人乙○○應無刻意毀損自身名節而編詞陷害被告之動機或必要，是其證述內容甚值採信屬實。
㈡證人戊○○警詢中證稱：其自101年4月1日在本件處所工
作，工作性質是替客人全身去角質及指油壓，其沒有領取政府核發之美容師執業執照，是被告應徵其至本件處所工作，本件處所營業範圍是新北市○○區○○路○○○號1、2樓，共有3間包廂作為工作處所，其等每小時向客人收取1,500元，2小時收3,000元，但因公司九折優待所以收2,700元，其實拿1,400元，店家抽成1,300元，正常情況是被告在客人消費完畢後向客人收取費用2,700元，但是第一次來的話，被告會先向客人收取，其之前有為乙○○服務過，大概是上星期五或星期六，是被告帶領乙○○到包廂讓其服務，其承認其有幫乙○○做半套的性服務，印象中他上星期來店消費時，其有幫他做（打手槍）的性服務，他有射精，但是這一次因為遇到臨檢，所以他沒有射精等語（參偵卷第13至15頁）。衡酌證人戊○○於案發之初為警詢問之時，時機上尚無與被告溝通案情或作卸免被告涉案情節之思考餘裕，且本件亦無證人戊○○與被告本件以前有何恩怨仇隙或重大債權債務關係之事證，難認證人戊○○所為指證有何誣陷被告於罪之動機或必要，所為關於被告在本件處所媒介、容留其與證人乙○○二度進行前述猥褻行為之服務等證述，亦值採信屬實。
㈢證人即查獲本件之新北市政府警察局永和分局永和派出所警
員丙○○於本院審理中證稱：案發當時其與警員甲○○是執行取締色情勤務，發現乙○○進入本件處所內，約半小時後通知警網進去臨檢，看見被告在櫃臺，到2樓包廂後發現乙○○及戊○○，並發現床單及乙○○之短褲上有油跡濕痕等語（參本院卷第36頁反面），並有扣案之簡易床單、短褲各
1件、潤滑劑1瓶，以及現場照片共8張（參偵卷第26至29頁，其中第27頁下方照片顯示證人乙○○所著短褲在鄰近性器官位置，有特別潮濕而顏色較深之情狀）。參酌證人丙○○為本案查獲之員警，係依法執行公務之警務人員，對於自身職務上所為須接受相關行為規範嚴格約制，且因本案而於本院審理中證述，承擔虛偽證述時之遭受偽證罪追訴之風險，衡情亦無設詞構陷被告於罪之動機或必要，所證之詞復與扣案物品及現場照片彰顯之事實大致相合，亦值採信屬實。㈣就一般社會生活常情而言，姑不論證人戊○○有無具備特定
美容人員之相關證照，而可為客人從事指油壓之按摩服務，以及本件處所內有無放置或設置美容美髮、化妝品等商品或設備，符合上開正當營業之需求，果證人戊○○依本件處所或被告之明令禁止或要求，在服務期間內僅提供若干「去角質」、「指油壓」之作為，即可向收取兩節合計2,700元消費款項，從中再取得1,400元之報酬，基於正常交易、人際交往之一般社會常識，證人戊○○有何必要或特殊理由，須額外提供前述猥褻行為之服務？又何須甘冒違反本件處所或被告禁止或要求之大不諱，無緣無故鋌而走險而在本件處所進行前述猥褻行為之服務？由此足見，如非事先經過被告之同意，證人戊○○斷無可能擅自在本件處所包廂內，兩度為證人乙○○提供前述猥褻行為之服務；再就被告之立場而言，其曾於95年2月間因犯共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利，經本院以95年度簡字第6733號刑事簡易判決判處罪刑並執行完畢，對於其在本件處所之工作內容，有無涉及媒介、容留女子與他人為猥褻或性交行為之態樣，關乎是否再次涉及刑案，對其自身權益關乎重大，衡情被告應較一般無此前案紀錄之人有更高之警覺性，且就本件處所之組成型態（設置櫃臺及以單人床為主要設備之包廂）、人員（無任何證照之美容按摩人員）、人員服務安排之過程（由被告向客人介紹或由客人直接指定，並由被告帶領男客進入包廂，由小姐單獨提供服務）、所得利益分配模式（店家及小姐各自抽成），客觀上已足透露本件處所當非正派經營之美容美髮或販售化妝品之場所，其竟毫無知覺，而為所稱單純帶領客人進入包廂，再安排小姐為客人服務之客觀作為，實與自身刑案經歷應有之警覺及常情大大背離，所為前揭辯解，俱與上開事證及事理有悖，顯係卸責之詞，均無足採。是綜合上開事證及事理，對於被告確於101年11月3日及
8日，兩度媒介並容留證人戊○○與乙○○在本件處所包廂內，進行前述猥褻行為之服務，並牟取不法利益等情，至為昭然，自堪採信屬實。
㈤至於證人戊○○在偵查中及本院審理時證稱：其工作內容是
精油按摩指油壓，沒有做半套，101年11月8日警方查獲當天，乙○○是作去角質和油壓，其幫他上按摩油按摩全身到大腿，背面也有，沒有幫他按摩生殖器官，他應該是全身都有油，店內作的指油壓是全身性的，有的客人不喜歡全身太油，所以其做到哪裡一定會擦到哪云云（參偵卷第42至43頁、本院卷第35頁正反面）。證人戊○○上開利於被告之證述，經核俱與前揭事證及事理相違，且依前開現場照片所示，證人乙○○所著之短褲正面油跡潮濕痕，明顯集中在性器官周遭，若證人戊○○證述當時係為證人乙○○進行全身按摩且沒有按摩性器官之詞屬實，則油跡分佈應非集中於證人乙○○所著短褲性器官周遭，始符常理；再參以證人戊○○既係被告在本件處所媒介、容留，而兩度與證人乙○○為前述猥褻行服務，再而與被告共享不法利益之人，在在顯示其與被告利害關係一致，所為上開利於被告之證述，客觀上自有迴護被告之疑慮，復與前揭事證、事理不合，自難執為對被告有利之認定，特予說明。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提供
他人為性交或猥褻行為場所之謂（參最高法院91年度台上字第4431號判決意旨）。查被告本件處所之實際管理人，其有權管理現場而提供本件處所包廂作為猥褻場所，即屬容留行為，要無疑義。是核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，其兩度媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。次按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪；是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪；而刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除；從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（參最高法院100年度台上字第4161號刑事判決意旨）。是以，本件被告所為兩度意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行，核屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，又起訴書犯罪事實欄雖未直接記載被告於101年11月3日所為前述犯行之犯罪事實，以及與101年11月8日為警查獲時之犯行間之罪數關係，惟起訴書就被告之行為期間已記載「101年11月3日至同年月8日15時15分許為警查獲前止」，係以前述101年11月3日之犯行作為被告行為期間之始點，堪認起訴書之犯罪事實已涵蓋此部分犯行，同為起訴犯罪事實之一部，本院自應予以審理，附此敘明。
㈡審酌被告於95年間，曾因妨害風化案件經本院判處罪刑確定
並執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，雖無構成累犯加重其刑規定之適用，仍可窺知被告素行不端，漠視法令規定，再犯相同類型之本案，其不思循正途營生，竟以媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為進而牟取不法利益，危害社會善良風俗，甚為不該，兼衡其犯罪動機、目的、犯後始終否認犯行之態度、教育程度、家庭經濟狀況等情狀，再參酌被告所犯上開二罪均係得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。
㈢關於扣案之簡易床單、和服短褲各1件，經核尚與被告本件
兩度容留犯行無直接關係，而扣案之潤滑劑1瓶，復無證據證明係被告所有，且經核上開扣案物品均非違禁物或須義務沒收之物，爰皆不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞到庭執行職務中華民國102年5月17日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官張誌洋法官李俊彥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林文達中華民國102年5月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。