裁判字號：最高法院96年台上字第1647號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六四七號上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十三年七月二十八日第二審判決（九十三年度上訴字第七四六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二二六二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人即被告（下稱被告）乙○○成年人與未滿十八歲之人共同私行拘禁罪刑（處有期徒刑一年六月），論處被告甲○○成年人與未滿十八歲之人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年二月）；又成年人與未滿十八歲之人共同私行拘禁罪刑（處有期徒刑一年六月）；固非無見。
惟查：一、刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定：依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者；其判決當然違背法令。所謂未經辯護人到庭辯護，係指未經辯護人到庭或辯護人雖到庭而未為辯護者而言。依卷內資料，乙○○於原審選任 常照倫 律師、 黃琪雅 律師為辯護人，甲○○選任 張富慶 律師為辯護人，常照倫律師於民國九十三年六月八日，張富慶律師於同年七月六日分別提出準備書狀（原審卷第六十三頁至第六十七頁、第九十三頁至第九十八頁），其上僅記載本件事實爭點整理及請求調查之證據，嗣原審於同年七月十四日上午九時四十分行審判○序，審判筆錄固載有：「選任辯護人黃律師（指 黃雅琪 律師）起稱為被告乙○○辯護如辯護意旨狀所載」、「選任辯護人張律師（指張富慶律師）起稱為被告甲○○辯護如辯護意旨狀所載」（原審卷第一三九頁）；但黃琪雅律師、張富慶律師於審判期日或之前並未提出辯護狀，原審辯論終結後，張富慶律師、常照倫律師始分別於九十三年七月二十六日、同月二十七日提出辯護狀（原審卷第一六六頁至第一八０頁、第一八一頁至第一九八頁），則黃琪雅律師、張富慶律師於審判期日固有到庭，然實質上未予辯護，原審逕予審判，其判決當然違背法令。二、原判決事實認定甲○○與少年王○○、陳○○、侯○○（姓名年籍詳卷，另案審理）四人，另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，持刀控制在場之許○傑、何○霖、蔡○翰三人，至使不能抗拒，由甲○○、王○○在屋內翻箱倒櫃，搜尋財物，而無強盜犯意聯絡之林○鍵（未據起訴），則將許○傑、何○霖及蔡○翰三人押出屋外，少年王○○搜得陳○豪所有之ＪＶＣ牌ＶＣＤ（指播放機，下同）一部、ＨＡＷＡＩ牌擴大機一部，甲○○搜得陳○豪所有置放在屋內之行動電話二支等情（原判決正本第三頁）；於理由欄二、㈣則以何○霖於警詢、許○傑於偵查及臺中地方法院少年法庭法官訊問時之指訴、證人陳○豪於臺中地方法院少年法庭法官訊問時及原審審理中之證述、少年王○○於偵查中之證述，認定甲○○有上開強盜之犯行（原判決正本第十一頁）。但依卷內資料，何○霖於警詢證稱：「王○○用砍刀架在我的脖子上命我聽從，林○鍵、侯○○、甲○○、陳○○等人即在陳○豪家中翻箱倒櫃，隨後即強壓我及許○傑」等語（偵卷第二十二頁正、反面），固指甲○○有在陳○豪屋內參與翻箱倒櫃；但陳○豪於警詢供證：「（王○○等人是否有拿走你房間內的物品？）有，王○○及林○鍵於押人時，又強行拿走我的音響及手機（行動電話二支）」等語；許○傑於警詢時供證：「待門遭破壞後，隨即有一群人從屋外衝入到房內，且分持手槍及刀械，不分青紅皂白便將我及何○霖、 阿漢 等三人強押上他們停於路旁之黑色箱型車，後見王○○將陳○豪家中的ＶＣＤ、擴大機，及陳○豪的手機搬至車上」等語；蔡○翰於警詢供證：「待門遭破壞後，隨即有一群人從屋外衝入到房內，且分持手槍、三、四支砍刀、武士刀一把等槍枝及刀械，不分青紅皂白便將我及何○霖、許○傑等三人強押上他們預先停於路旁之黑色箱型車（車輛為中華牌，但車牌我並未注意），隨後見王○○將陳○豪家中的ＶＣＤ、擴大機各一部及陳○豪的手機，相繼搬上同一部黑色箱型車上」等語（偵卷第十九頁、第二十六頁、第八十五頁反面、第八十六頁）；依陳○豪等人之上開證詞，並未供及有見到甲○○在陳○豪屋內翻箱倒櫃，且許○傑於偵查中證稱：「有一人說，起來押走，翻東西我沒有看到，押走之後，才翻箱倒櫃，甲○○押我，其他三人在裡面翻箱倒櫃」等語（偵卷第二０五頁），似指甲○○將其押走後，其他人才翻箱倒櫃，強盜財物，與何○霖上開警詢供述不合；實情如何？此與甲○○辯稱其不知王○○等人在屋內翻箱倒櫃，搜尋財物，其無強盜犯意等語是否可採，至有關係，原判決未深入究明，復對於上開證述，未詳為說明其取捨之意見，併採為不利甲○○之認定，均有違誤。三、兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月00日生效，其第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。原判決認被告等係成年人而與少年王○○等人共犯本件犯行，仍依少年事件處理法第八十五條第一項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月四日
Ｋ