裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第426號民事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：損害賠償等
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度訴字第426號原告 黃順賢
黃清水 黃詠 祐上一人法定代理人 黃金壽
陳虹 如前列三人共同訴訟代理人 蔡碧仲 律師前列三人共同複代理人 李嘉苓 律師
陳偉仁 律師 陳澤嘉 律師被告 蔡長立
號訴訟代理人 吳顯鎮 訴訟代理人 鄭合同 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院刑事庭以100年度附民字第36號刑事附帶民事訴訟裁定移送前來，經本院於中華民國101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地上，如附圖一（即嘉義縣竹崎地政事務所民國101年2月15日複丈成果圖）所示代號A部分面積13平方公尺之六角形涼亭，代號B部分面積56平方公尺之花圃，代號C部分面積237平方公尺之鐵皮造住房，代號D部分面積49平方公尺之空地，代號E部分面積41平方公尺之鐵皮造車棚，代號F部分面積56平方公尺之空地，代號G部分之鐵造柵門，代號H1部分面積4平方公尺，代號H3部分面積1,011平方公尺，代號H4部分面積16平方公尺之通行道路，代號K部分之水塔，與上開複丈成果圖所示水管（藍色線），及如附圖二（即嘉義縣竹崎地政事務所民國99年7月27日複丈成果圖）所示代號G部分面積14平方公尺之開挖水池，代號I、J、K部分之電線桿等物拆除，並刨除混凝土路面，騰空、遷讓、返還土地予原告及其他共有人全體。
二、被告應將坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地上，如附圖一所示代號H2部分面積1平方公尺之通行道路，及如附圖二所示T部分，面積29平方公尺之開挖水池等物拆除，並刨除混凝土路面、填平水池，騰空、遷讓、返還土地予原告及其他共有人全體。
三、被告應給付原告 黃詠祐 新臺幣742元，及自民國100年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自100年2月1日起，至騰空、遷讓、返還嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地止，按月給付原告黃詠祐新臺幣40元。
四、被告應給付原告黃清水新臺幣131元，並自民國100年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自100年2年1日起，至騰空、遷讓、返還嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地止，按月給付原告黃清水新臺幣5元。
五、被告應給付原告黃順賢新臺幣436元，並自民國100年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自100年2年1日起，至騰空、遷讓、返還嘉義縣○路鄉○○段131、133地號土地止，按月給付原告黃順賢新臺幣23元。
六、原告其餘之訴駁回。
七、本判決第一項於原告以新臺幣80,000元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣239,520元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項於原告以新臺幣9,000元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣27,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項於原告黃詠祐以新臺幣247元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣742元為原告黃詠祐預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項於原告黃清水以新臺幣44元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣131元為原告黃清水預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決第五項於原告黃順賢以新臺幣145元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣436元為原告黃順賢預供擔保，得免為假執行。
十二、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序事項：
一、被告蔡長立經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未委任代理人到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第262條第1項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號裁判意旨參照）。經查本件原告起訴聲明第1至4項原為：（一）被告應將坐落於嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地（下簡稱系爭131地號土地）上之地上物拆除、刨除混凝土路面、拔除電線桿，並返還無權占有之土地予全體共有人。（二）被告應將坐落於嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地（下簡稱系爭133地號土地）上之地上物拆除、拔除電線桿，並返還無權占有之土地予全體共有人。（三）被告應給付系爭131地號土地全體共有人新臺幣（下同）607,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）被告應給付系爭133地號土地全體共有人6,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟中，因被告於101年3月13日本院行言詞辦論時，當庭表示已將其所有坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地（下簡稱系爭132地號土地）及其上建物，與系爭131、133號地號土地上興建之地上物一併出售予訴外人 王世江 ，原告乃於101年4月6日具狀追加王世江為被告，並更正前揭聲明為：1、被告蔡長立、王世江應將坐落於系爭131地號土地上如附圖一所示A、B、C、D、E、
F、G、H1、H3、H4及如附圖二所示G部分，面積各為13、56、237、49、41、56、4、1,011、16及14平方公尺，共計1,497平方公尺之地上物拆除，及拆除如附圖一所示K部分之水塔與水管，以及如附圖二所示I、J、K部分之電線桿，並刨除混凝土路面，騰空、遷讓、返還土地予全體共有人。2、被告蔡長立、王世江應將坐落於系爭133地號土地上如附圖一所示H2及如附圖二所示T部分，面積各為1及29平方公尺，共計30平方公尺之地上物拆除，並刨除混凝土路面、填平水池，騰空、遷讓、返還土地予全體共有人。3、被告蔡長立、王世江應給付系爭131地號土地全體共有人63,048元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自101年3月1日起至騰空、遷讓、返還系爭131地號土地止，按月給付全體共有人1,996元，如其中一被告已履行給付，另一被告於清償之範圍內同免給付責任。4、被告蔡長立、王世江應給付系爭133地號土地全體共有人8,363元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自101年3月1日起至騰空、遷讓、返還系爭133地號土地止，按月給付全體共有人225元，如其中一被告已履行給付，另一被告於清償之範圍內同免給付責任。再於101年6月26日本院行言詞辯論時，當庭撤回對王世江之起訴（見本院卷二第53頁），是核原告上開所為，分屬訴之撤回及擴張、減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實均涉及被告就系爭131、133地號土地是否無權占有，揆諸前揭條文規定，均應予准許，先予敘明。
乙、實體事項：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣系爭131地號土地為原告黃順賢、黃詠祐與他共有人分別共有，系爭133地號土地則為原告黃順賢、黃清水與他共有人分別共有；被告則原為系爭132地號土地之所有人。查被告雖 於鈞院 表示其於100年5月間已將系爭132地號土地及坐落該地上之建物均轉售並移轉所有權予訴外人王世江，然被告自98年1月起，即未經系爭131、133地號土地共有人同意，亦無任何合法權源，擅自於系爭131地號土地上平整山坡地鋪設混凝土路面，設置民宿「謙卑園」，且於其上裝設電線桿、管線、搭蓋涼亭、觀賞庭園、停車場等，復為便利遊客車輛通行，更私自僱工開挖寬約3.5公尺、長約200公尺，材質為混凝土之道路，俾與上開民宿相連接，故被告有如嘉義縣竹崎鄉地政事務所101年2月15日複丈成果圖即附圖一所示編號A、B、C、D、E、F、G、H1、H3、H4部分之地上物，及如附圖一所示編號K之水塔與水管、如嘉義縣竹崎鄉地政事務所99年7月27日複丈成果圖即附圖二所示編號I、J、K之電線桿坐落於系爭131地號土地上，無權占有原告及其他共有人之系爭131地號土地；又被告於系爭133地號土地上，擅將民宿興建於該土地之上，並開挖蓄水池，甚而挖除平整山坡地，形成陡坡，在上架設簡易菜園種植蔬菜、放置水塔等雜物，故被告有如附圖一所示H2部分及如附圖二所示T部分之地上物坐落於系爭133地號土地上（與系爭131地號土地上之上開地上物，下合稱為系爭地上物），亦無權占有原告及其他共有人之系爭133地號土地。是以，原告依民法第821條、第767條第1項前段規定，自得為全體共有人利益，請求無權占有之被告拆除私設地上物、刨除混凝土路、拔除電線桿等，將其無權占有之系爭131、133地號土地回復原狀，騰空返還予系爭131、133地號土地之全體共有人。
（二）另系爭131、133地號土地原係種植檳榔樹之用，自98年1月迄今為被告持續無權占有，大興土木，於上建築民宿、通行道路與放置水塔等私人物品，其以此經營民宿事業，致原告所受不能使用、收益系爭131、133地號土地之損害間，顯有因果關係，故被告無法律上原因受有使用上開土地之利益，且無法律上正當權源而占有系爭131、133地號土地，破壞原告權利之完整性，致他人受損害，依法負有返還所獲不當得利之責任，原告自得依民法第179條、第181條、第182條等不當得利請求權規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。至於基地租用之租金，依土地法第105條之規定，準用同法第97條第1項之規定，並參酌本件被告長久以來皆使用系爭土地，故以年息百分之10計算租金，並無不妥。又被告雖長期以來皆有占有使用之事實，為求訴訟經濟及便利性，暫以98年1月作為占用起算時點。是被告應返還不當得利如下：
1、系爭131地號土地部分：系爭131地號土地之公告現值為每平方公尺160元，是自98年1月起至100年1月止，被告無權占有土地之面積為1,113平方公尺，故被告應返還37,100元（計算式：160×1,113×0.10×25/12＝37,100）。另自100年2月起至101年2月止，被告無權占有土地之面積為1,497平方公尺，故被告應返還25,948元（計算式：160×1,497×0.10×13/12＝25,948），則被告應返還系爭131地號土地全體共有人合計63,048元（37,100+25,948=63,048），並自101年3月起按月給付系爭131地號土地全體共有人1,996元（計算式：160×1,497×0.10/12＝1,996）。
2、系爭133地號土地部分：系爭133地號土地之公告現值為每平方公尺900元，是自98年1月起至100年1月止，被告無權占有土地之面積為29平方公尺，故被告應返還5,438元（計算式：900×29×0.10×25/12＝5,438）。另自100年2月起至101年2月止，被告無權占有土地之面積為30平方公尺，故被告應返還2,925元（計算式：900×30×0.10×13/12＝2,925），則被告應返還系爭133地號土地全體共有人合計8,363元（5,438+2,925=8,363），並自101年3月起按月給付系爭133地號土地全體共有人225元（計算式：900×30×0.10/12＝225）。
（三）爰聲明求為判決：1、被告應將坐落於系爭131地號土地上如附圖一所示A、B、C、D、E、F、G、H1、H3、H4及如附圖二所示G部分，面積各為13、56、237、49、41、56、4、1,011、16及14平方公尺，共計1,497平方公尺之地上物拆除，及拆除如附圖一所示K部分之水塔與水管，以及如附圖二所示I、J、K部分之電線桿，並刨除混凝土路面，騰空、遷讓、返還土地予全體共有人。2、被告應將坐落於系爭133地號土地上如附圖一所示H2及如附圖二所示T部分，面積各為1及29平方公尺，共計30平方公尺之地上物拆除，並刨除混凝土路面、填平水池，騰空、遷讓、返還土地予全體共有人。3、被告應給付系爭131地號土地全體共有人63,048元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自101年3月1日起至騰空、遷讓、返還系爭131地號土地止，按月給付全體共有人1,996元。4、被告應給付系爭133地號土地全體共有人8,363元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自101年3月1日起至騰空、遷讓、返還系爭133地號土地止，按月給付全體共有人225元。5、訴訟費用由被告負擔。6、原告等願供擔保，請准宣告假執行。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1、被告辯稱業已與原告等達成和解云云，然由原告黃詠祐之法定代理人 陳虹如 、訴外人 鄧有仁 、 陳和枝 、 林嘉泰 於本件相關刑事案件中之證述，可知97年12月間陳虹如與被告間所締結之和解書內容，並未包括「超挖部分土地使用權」，且和解書後面附記之「超挖部分使用權歸乙方」係被告事後填寫，並非雙方和解內容。另訴外人 黃租 雖於97年12月間與被告達成和解，同意被告通行原既有道路，被告並賠償黃租20,000元檳榔樹遭剷除之損失，惟訴外人黃租並未同意被告使用系爭131、133等地號土地。且被告於和解後竟另行開挖土地，改變舊有道路通行位置及寬度，舖設更寬大之新道路，更擅自於原告等之土地上設置鐵門，故被告空言泛稱業已取得原告等土地之使用權，顯與事實不符。況原告等並未與被告達成和解，此業經臺灣高等法院臺南分院（下簡稱臺南高分院）100年度上訴字第879號刑事判決認定在案。
2、被告在訴訟繫屬期間仍不斷在原告等所有之土地上大興土木、恣意破壞原有地貌，其於100年7月31日之前，將其原擅自裝設之鐵門移轉至新位置，惟轉移之後仍然無權占有原告等共有之系爭土地；於100年2月25日之前，其將原先擅自放置於系爭133地號土地上之3個水塔，遷移其中2個水塔，嗣於同年5月22日之前，又增設一個水塔，致使此三個水塔同時占用系爭131、133地號土地，更於該等土地上擅自增設許多水管管線；又於同年7月31日之前，竟擅自增設外圍柵欄，並將原建物後方延伸加蓋；於同年8月14日之前，擅自增設遮雨棚；再於同年8月14日至20日間，擅自於道路上重新鋪設水泥。此外，於100年8月22日原告發現2名工人在系爭131、133地號土地上鋪設水泥、黏貼地磚，原告遂報警處理，經上開2名工人證述，此黏貼地磚係被告要求施作。詎同年月24日，被告又命2名工人繼續施工並堆放許多物品於系爭131、133地號土地上。被告上開未獲原告等同意即隨意在他人土地上搭蓋建物、破壞自然地貌之行為，實屬惡劣。
3、又被告雖辯稱將「土地連同地上建物、地上物」轉讓予訴外人王世江，然其所指究係132地號土地上之地上物？抑或131、133地號土地上之系爭地上物？即有可疑。而被告雖於100年5月12日以買賣為登記原因，將系爭132地號土地移轉為訴外人王世江所有，然該土地上卻仍存在被告設定予臺灣中小企業銀行股份有限公司之抵押權，此顯與交易常情不符。若被告已於上開期日將系爭地上物轉讓予訴外人王世江，為何至今謙卑園休閒農場網頁仍清楚記載謙卑園園長即民宿主人為被告，如需住宿遊玩等亦洽被告聯繫。此外，若被告已將系爭地上物轉讓予訴外人王世江， 為何鈞院 於100年10月6日至現場勘測時，卻因被告未到場開啟上鎖之柵門而無法進入，嗣同年11月16日被告囑託鄭合同到場始得進行勘測。
4、另被告雖辯稱建物部分之房屋稅納稅義務人已成為訴外人王世江，足證被告業將系爭地上物讓與王世江云云。惟查，被告提出之房屋稅籍證明書所記載之3間建物面積分別為51.5、28.5、44平方公尺，與本件經地政機關測量之系爭地上物面積均不符，且被告既將系爭132地號土地移轉登記為王世江所有，則該房屋稅籍證明書所載者亦可能為系爭132地號土地上之建物，而非系爭131、133地號上之系爭地上物。且由被告所移轉登記者既係系爭132地號土地，足證被告所連同移轉者應係系爭132地號上之建物、地上物，而非131、133地號上之系爭地上物。再者，該房屋稅籍證明書備註欄明載：「一、本資料係由房屋稅籍紀錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用。」，故被告執此主張其無事實上管理處分權限，亦無理由。又依稅捐稽徵法第33條第1項規定，若被告非納稅義務人，自無從取得該房屋稅籍證明書，然被告卻持有該房屋稅籍證明書，是可合理懷疑被告乃實際上支付房屋稅之人，其因而持有該房屋稅籍證明書。故房屋稅籍證明書並不足以證明被告已無事實上管理處分權，被告空言主張其已將系爭地上物轉讓予訴外人王世江，卻未提出任何證明以實其說，其抗辯自無足採。
5、又被告抗辯其對系爭地上物無事實上處分權云云，惟查，直至現在謙卑園園長即民宿主人仍為被告，聯繫人亦為被告，且被告在入口處尚裝設有鐵製柵門管制，鈞院於上開期日至現場勘測，因被告未到場開啟上鎖之柵門而無法進入等情，已如前述；另嘉義縣政府人員於101年1月17日會同相關單位人員現場勘查後，認定被告於系爭131地號土地、同段134、141-2地號等山坡地，未經申請核准，擅自先行開挖整地，業已違反水土保持法之規定，顯見系爭地上物確由被告管理使用，並由被告決定開放對象及時間，其對系爭地上物既有確定及繼續之支配關係，且立於得排除他人干涉之狀態，自對於系爭地上物有事實上之管領力，故被告抗辯其就系爭地上物無事實上管理處分權云云，顯無可採。
6、前揭臺南高分院100年度上訴字第879號刑事判決清楚認定，被告與原告黃詠祐法定代理人陳虹如書簽立之和解書內容之語意，應係雙方就被告未經測量，僱用怪手超挖系爭131地號土地所成之「現況」為賠償，及應設法善後乙事所為之和解，亦〝未提及〞其他使用土地之情形，更無記載被告於和解後得另於土地上建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為；訴外人林嘉泰證稱被告賠償250,000元，是挖到土地的賠償費用，原告黃詠祐法定代理人黃金壽與陳虹如〝沒有〞說被告可以在系爭131地號土地蓋房子、停車棚、涼亭，〝並無〞被告所稱黃租、陳虹如於和解時已同意其使用系爭131、133地號土地之情，被告復辯稱其所支付之25萬元代價，係針對使用該等土地之合理對價云云，不足採信。又被告於系爭131、132、133地號土地上大興土木，經營民宿，幾乎每週末均有遊客前往住宿遊憩，獲利甚豐，可見被告辯稱系爭土地只能種少數檳榔，經計價值微薄云云，顯與實情不符，故原告等請求以年息百分之10計算租金，實屬合理。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟其曾到庭以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）查被告自96年起即在系爭131、132、133地號土地上整地，而與訴外人即原告黃順賢之父親黃租及原告黃詠祐之法定代理人黃金壽、陳虹如夫婦於97年12月15日，在訴外人林嘉泰住處簽立和解書，雙方協議同意被告使用系爭131、133地號土地，而被告則須給付使用費。是被告依約給付使用費予黃租，合計2次，共76,000元；另給付使用費250,000元予原告黃詠祐之法定代理人黃金壽、陳虹如，故原告主張被告係無權占有系爭131、133地號土地，而請求被告返還土地等語，實無理由；又系爭131、133地號土地因訴外人即原告黃順賢父親黃租於98年底死亡，而移轉予原告及其他共有人後，其等即不承認上開和解書，藉故敲詐、騷擾，且欲進行封閉當初協議共同通行而由被告鋪設的道路。另施設擋土牆及鋪設水泥路面均係上開和解書內容及訴外人黃租所建議。此外，上開和解書亦未提及檳榔樹損失的賠償，亦無以後不可以再使用，及被告需恢復土地原狀還給原告等語，被告實不知有何損害原告之行為，故原告之主張為無理由。
（二）按未保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該未保存登記建物事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。而查本件系爭13
1、132、133地號土地上建物未辦理保存登記，與地上物（如水塔、水管、電線桿、混凝土路面）雖為被告所有，然被告與訴外人王世江於日前合意轉讓，將系爭132地號土地連同地上建物、地上物（如水塔、水管、電線桿、混凝土路面）轉讓予王世江，且地上建物部分之房屋稅納稅義務人亦已成為王世江，則系爭地上建物及地上物已為訴外人王世江所有，而得自由使用、收益、處分。故訴外人王世江因被告之讓與而取得系爭地上物之事實上處分權，且就其他地上物部分，王世江亦因物權讓與之合意而取得所有權；換言之，被告已喪失對系爭地上物之事實上處分權，且喪失對系爭地上物之所有權，故原告對被告請求拆除系爭地上物，即屬無據。另原告雖稱被告對於系爭地上物有事實上之管領力云云，然衡諸社會常情，未保存建物原所有權人將建物讓與時，因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權讓與，但受讓人以所有人地位向稅捐機關申請設立或變更納稅義務人，以資證明其有受讓房屋之所有權權能，已足證被告所稱將系爭地上物讓與訴外人王世江，被告已無事實上處分權，應可採信。原告未詳查王世江是否取得事實上處分權，而仍爭執被告有事實上之管領力，縱原告獲勝訴判決，將來亦無法強制執行，故原告主張實不足採。
（三）被告於97年間因使用系爭土地，業已給付原告等使用費250,000元，由原告承諾就使用之現況與被告達成和解等情，已如前述，則被告受有占有之利益並非無法律上原因，而原告等亦未因此而受有損害。而系爭131、133號地號土地地處偏遠，且為山間僻裡之斜坡地，公告地價原本即甚低廉，且僅能種植少數檳榔，經濟價值微薄，被告卻支付250,000元，遠高於一般租金之行情，是真正受有利益者乃原告等人。此外，被告支付250,000元，係針對使用該等土地之合理對價，所使用之範圍並非原告所稱之狹隘，否則該土地並非位於都市○區○○○○段，如何值250,000元之租金利益。
（四）另就請求占有人返還相當於租金之利益之不當得利請求權，性質為可分之債權，且又無如民法第821條得為全體利益請求之特別規定，故原告請求將不當得利之金額給付全體共有人云云，亦屬無據。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：
1、原告為系爭131、133地號土地之共有人，被告自96年1月或98年1月間某日起迄98年7、8月間某日止，在系爭131、
133、及同段134地號等山坡地上，僱用不知情之成年人，闢設如嘉義縣竹崎鄉地政事務所101年2月15日複丈成果圖所示代號A六角形涼亭、代號B花圃、代號C鐵皮造住屋、代號D空地、代號E鐵皮造車棚、代號F空地、代號G鐵造柵門、代號H1、H2、H3、H4之通行道路及代號K之水塔、水管，以及99年7月27日複丈成果圖所示代號G、T開挖水池、代號I、J、K之電線桿，作為經營「謙卑園」之用，並在其上開發、經營遊憩用地。
2、被告上開闢設道路等行為，因違反山坡地保育利用條例案件，經本院刑事庭於100年7月27日以100年度訴字第138號刑事判決，判處有刑徒刑10月，經被告提起上訴，經臺南高分院於101年1月17日以100年度上訴字第879號刑事判決撤銷上開判決，改判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，現上訴中。
3、被告使用上開嘉義縣○路鄉○○段○○○○號山坡地，有經過土地所有權人 吳宗正 之同意。
4、被告在原告所有系爭131、133地號土地之山坡地上闢設道路、六角形涼亭、花圃、鐵皮造住屋、鐵皮造車棚、鐵造柵門、水塔、水管、電線桿等建物，其占用面積如嘉義縣竹崎地政事務所101年2月15日、99年7月27日複丈成果圖所示。
（二）經兩造協議簡化之爭點：
1、被告係於96年1月或98年1月開始在系爭131、133地號土地上整地建屋？
2、被告使用上開原告所有之系爭131、133地號土地有無經過土地所有權人之同意？
3、原告請求被告給付不當得利，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）前揭兩造不爭執事實，業據原告提出系爭131、133地號土地之土地登記第二類謄本影本各1份、系爭第131、133地號土地遭被告占用之照片8張、被告在系爭131、133地號土地上興建民宿之照片影本、系爭131、133地號土地地籍圖影本1份，及本院100年度訴字第138號、臺南高分院100年度上訴字第879號刑事判決影本各1份等為證（分別見本院100年度附民字第36號卷第11-19頁、本院卷一第6-12頁、第40-51、53、54、65頁、第145-163頁），且經本院履勘現場，並囑託嘉義縣竹崎地政事務所測量，製有本院100年10月6日、同年11月16日勘驗筆錄及上開地政事務所101年3月23日嘉竹地測法字第1010008600號函後附之101年2月15日複丈成果圖等在卷可稽（見本院卷一第66-69頁、第94-96頁、第166-168頁），復經本院調閱前開刑事卷宗查核屬實，洵堪認定。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據上，本件原告起訴主張被告無權占有系爭131、133地號土地，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則揆諸前揭說明，被告自應就渠所辯之上揭有利於己之事實（即有正當權源之事實證明），負舉證之責任。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。是以，兩造所爭執者應係被告使用上開原告所有之系爭131、133地號土地有無經過土地所有權人之同意？即被告就系爭131、133地號土地有無合法占有之權源？經查：
1、被告雖抗辯其自96年起即在系爭131、132、133地號土地上整地，並與訴外人即原告黃順賢之父親黃租及原告黃詠祐之法定代理人黃金壽、陳虹如夫婦於97年12月15日，在訴外人林嘉泰住處簽立和解書，雙方協議同意被告使用系爭131、133地號土地，而被告則須給付使用費。是被告依約給付使用費予黃租，合計2次，共76,000元；另給付使用費250,000元予原告黃詠祐之法定代理人黃金壽、陳虹如，故原告主張被告無權占有系爭131、133地號土地，而請求被告返還土地，並無理由云云，固提出與訴外人黃租、陳虹如於97年12月15日簽立之和解書兩份為憑（見本院卷一第27、28頁）。然查：
（1）依被告與訴外人黃租書立之和解書內容：「立同意書人甲方黃租，乙方蔡長立，雙方○○路鄉○○段131、133地號上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共識以新台幣2萬元達成和解共識，乙方並約束 翁坤宗 先生，不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和解書（含第一次支付5萬6千元共7萬6千元）」等語意，應係被告未經訴外人黃租同意，即由訴外人翁坤宗鋸掉系爭131、133地號土地之檳榔樹所為損害賠償，及同意道路通行上開土地之代價，並未提及其他使用土地之情形，更無記載被告於和解後得另於土地上建造如附圖一所示之房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為。
（2）又依被告與陳虹如書立之和解書內容：「甲方陳虹如，乙方蔡長立，今雙方○○路鄉○○段131土地黃詠祐、黃清水持分部分，因乙方未能測量於先，致怪手超挖部分土地就『現況』達成和解1、由乙方蔡長立配合 鄧友義 村長設法善後2、以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生3、道路部分甲方不另追究4、電線桿部分由電力公司負責，雙方不得異議，雙方同意和解以新台幣25萬元達成共識。」等語意，應係雙方就被告未經測量，僱用怪手超挖系爭131地號土地所成之「現況」為賠償，及應設法善後乙事所為之和解，亦未提及其他使用土地之情形，更無記載被告於和解後得另於土地建造如附圖一所示之房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為。
（3）再者，前揭被告與陳虹如書立之和解書，在書立日期之後，雖有註記：「超挖部份使用權屬乙方（即被告）」等文字。惟被告與陳虹如於97年12月15日書立之和解書並無上開註記，而該和解僅係就被告未經同意毀損系爭131地號土地上檳榔樹所為賠償事宜為之，並未同意被告繼續使用該土地，該註記係事後被告自行記載等語，業經證人陳虹如、黃金壽於本院100年度訴字第138號刑事案件證述屬實（見上開刑事卷第83-94頁)；而被告於該刑事案件偵查中亦自承和解時，雙方確實未談到蓋房子、搭涼亭、車棚，因那是建地，所以才繼續蓋下去等語明確（見上開刑事卷內99年交查字第1553號偵查卷第27頁)。且陳虹如曾以被告竊佔系爭131地號土地乙節，於96年12月18日向警局提出告訴，並經臺灣嘉義地方法院檢察署以97年度偵字第2256號案件偵查，被告於97年4月10日經檢察官通緝到案（另分案同署97年度偵緝字第203號），於該案中，被告曾於97年12月15日提出與上開內容相同之和解書乙紙（見臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵緝字第203號第55頁），惟該和解書上並無「超挖部份使用權屬乙方」等文字之註記，對此相異之處，於本院100年度訴字第138號刑事案件審理時經詢問被告答稱：因為原來沒有記載，當場我們有用傳真機影印壹份交給陳虹如，她收的是影本，原本在我保管中，因為和解當時黃金壽有答應超挖部分使用權歸乙方，但忘記記載，隔了兩三天以後我打電話給林嘉泰議員，林嘉泰表示可以附註上去，所以我才把它記載上去等情（見本院100年度訴字第138號刑事卷第89頁），顯見上開之註記確係被告事後自行填寫，而證人林嘉泰則證稱：被告有於97年12月15日在伊住處調解與黃金壽等人就系爭131地號土地之使用糾紛，並書立和解書，被告賠償25萬元，是挖到土地的賠償費用。黃金壽與陳虹如沒有說被告可以在系爭131地號土地蓋房子、停車棚、涼亭。伊不知道為何和解書在日期後面有寫「超挖部分使用權歸乙方」文字，被告於97年12月15日雙方和解後，沒有打電話給伊，說要在和解書上寫「超挖部分使用權歸乙方」等語（見本院100年度訴字第138號刑事卷第146、147頁)，可見並無被告所稱上開黃租、陳虹如於和解時已同意伊使用系爭13
1、133地號土地，及伊事後有打電話給證人林嘉泰，經證人表示可以於和解書上附註之情。
（4）雖被告於上開刑事案件另舉證人翁坤宗以證明黃租與陳虹如確有同意伊使用系爭131、133地號土地等情，而證人翁坤宗於臺南高分院審理100年度上訴字第879號案件時固證稱和解時，有說要給被告使用土地等語（見上開臺南高分院刑事卷第150頁），惟參酌於被告與證人黃租簽立之前開和解書中，曾提及應約束證人翁坤宗不得再有鋸檳榔樹等未經黃租同意之行為乙節，及被告與證人陳虹如簽立之和解書已明白記載就系爭131、133號土地「超挖」乙事和解，而其仍證稱：「我住在那裡，所以我知道都沒有超挖的問題」等與和解書內容不同之證述（見上開臺南高分院刑事卷第150頁背面），堪認證人之立場實與被告利害與共而為其友性證人，其證述已非無偏頗被告之虞至明；且證人亦證稱當時和解要賠償係因被告整地挖地，後來颱風天下大雨導致崩塌下來壓到別人土地部分，並非就超挖問題談賠償等語（亦見上開刑事卷第150頁背面），既係非就超挖問題賠償予證人黃租、陳虹如，自無該筆款項是用以獲得證人黃租、陳虹如同意其繼續使用前開土地，並得以在上開土地上建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為之可能，是證人翁坤宗上開證述，不足為被告有利之認定。
（5）況系爭131地號土地係原告黃順賢、黃詠祐與他共有人黃榮南、 黃榮華 、 黃榮懷 、 黃榮環 、 黃榮茂 、 黃文 、 黃國珍 、 黃樹源 、 黃振德 等人共有；系爭133地號土地係原告黃清水、黃順賢與他共有人黃振德、黃文、黃國珍、黃樹源等人共有等情，有系爭131、133地號土地登記謄本在卷可參，則縱被告與黃租、陳虹如（黃金壽之妻）曾成立和解，亦不能謂其已得上開土地所有權人全體之同意，而得以繼續後續土地之使用。
（6）綜上各情參互以觀，被告雖以前開情詞置辯，惟就上情始終未能提出確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即遽採為有利於其之認定。準此，被告辯稱和解時黃租及黃金壽均有同意伊日後得使用系爭131、133號土地，並得以在土地上興建如附圖一、二所示之地上物，故其有合法占有、使用系爭131、133地號土地之權利云云，自屬無據。則按民法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。是本件被告對於系爭131、133地號土地如附圖一、二所示部分既屬無權占有，則原告本於共有人之地位，為全體共有人之利益請求被告將系爭地上物拆除，並請求被告將系爭131、133地號土地遭占用之部分，返還原告及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。
2、又查本件原告請求不當得利係以98年1月為始點，是被告究係自96年1月或98年1月開始在系爭131、133地號土地整地建屋，核與原告請求之範圍無影響，惟被告辯稱其係自96年1月間起即擅自占用系爭131、133地號土地，作為開發、經營「謙卑園」之用，而非自98年1月間起乙情，既據臺南高分院100年度上訴字879號刑事案件所認定（見本院卷一第151-155頁），故本院自當以96年1月間為被告開始在系爭土地上整地建屋之始點，併予說明。
3、原告請求被告給付不當得利，有無理由？
（1）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；另土地法第105條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息百分之10為限。惟此年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，非謂所有租賃基地之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，亦有最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例可按。又民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第1950號解釋參照）。本件上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付（最高法院85年臺上字第2391號判決意旨參照）。查被告占有如附圖一、二所示土地並無正當合法權源，已如前述，其因此受有相當於租金之利益，原告及其他共有人全體均受有相當於租金之損害，雖可認定；但本件原告訴請被告返還不當得利部分，核屬可分之金錢債權，依上揭說明，原告僅得按其應有部分，依民法第179條不當得利法則，請求被告給付原告自起訴日之前1日即100年1月31日起回溯5年，相當於租金計算之不當得利；及自100年2月1日起至返還土地止，按月給付原告相當於租金計算之不當得利，尚不得依民法第821條規定為全體共有人訴請被告向原告及其他共有人為給付。
（2）又被告迄今繼續占用系爭131、133地號土地，致原告受有無法使用收益上開土地之損害，則其占有系爭131、133地號土地之事實狀態，於返還上開土地前，僅履行期未到，非履行期條件未成就，且被告有到期不履行之虞，故原告就此履行期未到前之不當得利提起將來給付之訴，即請求相當於租金之不當得利，揆之前揭說明，於法相符，應屬正當。至於損害金之計算，本院審酌系爭131、133地號土地地目分別為「林」、「建」，上開土地周圍並未有密集之人口居住，附近亦鮮少經濟活動，且距番路鄉市區偏遠，而被告占用系爭131、133地號土地係為經營民宿謀利等情，業據本院勘驗現場屬實及原告提供之系爭地上物相片在卷可稽，可認被告所受相當於租金之利益，應按年以土地申報地價之年息【百分之6】計算為適當。又系爭131、133地號土地雖均未有98年1月至12月之申報地價，惟上開兩筆土地之申報地價自99年1月起迄今，分別為每平方公尺32元及144元，有原告所提出之系爭131、133地號土地登記謄本在卷足憑（見本院100年度附民字第36號刑事卷第11-15頁），是本院認系爭131、133地號土地於98年1月至12月間之申報地價以99年度之申報地價為準，尚稱合理。基此，被告於98年1月起至100年1月止，所占用系爭131地號土地，如附圖二編號A、B、C、D、E、F、G、H1、H2所示土地總面積為1,113平方公尺，以申報地價年息百分之6計算，被告占用系爭131地號土地每年相當於租金之利益為【2,137元】（計算式：32元×1,113平方公尺×6﹪＝2,137元，元以下4捨5入）；及自100年2月1日起，占用系爭131地號土地，如附圖一編號A、B、C、D、E、F、G、H1、H3、H4及如附圖二編號G所示土地總面積為1,497平方公尺，以申報地價年息百分之6計算，被告占用系爭131地號土地每年相當於租金之利益為【2,874元】（計算式：32元×1,497平方公尺×6﹪＝2,874元，元以下4捨5入）。
又被告於98年1月起至100年1月止，所占用系爭133地號土地，如附圖二編號T所示土地總面積為29平方公尺，以申報地價年息百分之6計算，被告占用系爭133地號土地每年相當於租金之利益為【251元】（計算式：144元×29平方公尺×6﹪＝251元，元以下4捨5入）；及自100年2月1日起，占用系爭133地號土地，如附圖一編號H2及如附圖二編號T所示土地總面積為30平方公尺，以申報地價年息百分之6計算，被告占用系爭133地號土地每年相當於租金之利益為【259元】（計算式：144元×30平方公尺×6﹪＝259元，元以下4捨5入）。茲就原告等得請求之損害金額，分述如下：
①原告黃詠祐就系爭131地號土地持分為6分之1，故其請求
被告給付98年1月起至100年1月止，共計25個月相當於租金之利益應為【742元】（2,137元×25/12×1/6＝742元，元以下4捨5入），及請求自100年2月起至返還系爭131地號土地止，按月給付【40元】（計算式：2,874元×1/12×1/6＝40，元以下4捨5入），於法有據。
②原告黃清水就系爭133地號土地持分為12分之3，故其請求
被告給付98年1月起至100年1月止，共計25個月相當於租金之利益應為【131元】（251元×25/12×3/12＝131元，元以下4捨5入），及請求自100年2月起至返還系爭133地號土地止，按月給付【5元】（計算式：259元×1/12×3/12＝5，元以下4捨5入），亦於法有據。
③原告黃順賢就系爭131地號土地持分為12分之1，故其請求
被告給付98年1月起至100年1月止，共計25個月相當於租金之利益應為【371元】（2,137元×25/12×1/12＝371元，元以下4捨5入），及請求自100年2月起至返還系爭131地號土地止，按月給付【20元】（計算式：2,874元×1/12×1/12＝20，元以下4捨5入）。又原告黃順賢就系爭133地號土地持分為8分之1，故其請求被告給付98年1月起至100年1月止，共計25個月相當於租金之利益應為【65元】（251元×25/12×1/8＝65元，元以下4捨5入），及請求自100年2月起至返還系爭133地號土地止，按月給付【3元】（計算式：259元×1/12×1/8＝3，元以下4捨5入），亦於法有據。
（3）準此，原告黃詠祐、黃清水、黃順賢分別得向被告請求相當於租金之不當得利金額如上所示，逾該範圍之請求，即屬無據。至被告辯稱伊於97年間因使用系爭131、133地號土地，業已給付原告等使用費250,000元，是其受有占有之利益並非無法律上原因，且系爭131、133號地號土地地處偏遠，經濟價值微薄，被告既已支付250,000元，遠高於一般租金之行情云云。惟查，被告上開所支付之250,000元，核與本件被告無權占有之事實無涉，已見前述，是其上開所辯，核無可取。另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率百分之5計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。準此，原告請求被告給付之上開不當得利款項，均僅得就已遲延，即原告起訴狀繕本送達被告之日前已到期部分。至起訴狀繕本送達後尚未到期之每月不當得利部分，屬將來給付之訴，此部分既尚未到期，自無遲延利息可言。另利息起算點，原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即100年2月10日（見本院100年度附民字第36號卷第28頁送達證書）起算法定遲延利息，尚無不合，逾上開部分之利息請求尚屬無據，應予駁回。
（三）又被告抗辯系爭132地號土地上之建物，及系爭131、133地號土地上之建物，均屬未保存登記建物，其於100年5月間已出售予訴外人王世江，且該未保存登記建物之房屋稅納稅義務人亦已變更為王世江，故訴外人王世江已取得系爭地上物之事實上處分權，被告即已喪失對系爭地上物之事實上處分權，則原告對被告請求拆除系爭地上物，即屬無據等情，固有系爭132地號土地之土地登記第二類謄本及嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書影本各1份在卷為證（見本院卷一第180、217頁），姑不論納稅義務人是否即為實際上之所有權人，惟上開房屋稅籍證明書上所載之鋼鐵造建物之面積124平方公尺，核與如附圖一所示代號C之鐵皮造住房之面積237平方公尺不符，且本件被告興建之民宿，除占用原告所有系爭131、133地號土地外，亦跨建其所有系爭132、132-1地號土地上如附圖一所示，則上開房屋稅籍證明書所載之鋼鐵造建物是否包含被告所興建鐵皮造民宿之「全部」？及是否僅係原本被告所有系爭132地號土地上之建物，不包含系爭131、133地號土地上之建物？均非無疑？準此，被告就其將系爭131、133地號土地上建物併出售予訴外人王世江乙情，並未舉證以明，故其所辯伊已將系爭地上物出售予訴外人王世江，伊對系爭地上物無事實上處分權云云，即無所據，應不可採。至系爭132地號土地嗣雖於101年6月間，再由訴外人王世江移轉登記予訴外人 張登貴 ，有系爭132地號土地之土地登記第二類謄本1份為證（見本院卷二第55頁），惟上開系爭132地號土地縱有於短時間內密集移轉之情，亦核與本件原告請求被告將系爭131、133地號土地上之地上物拆除乙節無涉，併此敘明。
（四）再查，縱認被告抗辯伊將系爭132地號土地、其上建物，及系爭131、133地號土地上之建物，於100年5月間出售予訴外人王世江乙情屬實，惟按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」，民事訴訟法第254條第1項本文定有明文。另該條所謂移轉，祇問有移轉事實，不問移轉之原因究係基於法律行為抑法律規定，且無論權利移轉或義務移轉或請求標的物之占有移轉，均包括在內（參見最高法院85年度台上字第380號判決意旨）。又按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，同法第401條第1項亦定有明文。再者「民事訴訟法第四百零一條第一項所謂繼受人，依本院三十三年上字第一五六七號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第二百五十四條第一項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。」，此最高法院61年台再字第186號著有判例。由上可知，民事訴訟法第254條第1項規定，所謂「為訴訟標的法律關係移轉」，包含「權利義務之繼受」（如權利移轉、義務移轉）及「請求標的物之繼受」（限於以物權為訴訟標的）。查本件原告係於100年2月1日提起刑事附帶民事訴訟，有本院收狀章在卷可參（見本院100年度附民字第36號刑事卷第1頁），而被告所有之系爭132地號土地係於100年5月間移轉登記予訴外人王世江，已如前述，是縱認被告所提出之前揭房屋稅籍證明書可認被告將系爭132地號土地上之建物，及系爭131、133地號土地上之建物，同時出售予訴外人王世江乙情為真，然被告顯係於本件訴訟繫屬中，將系爭地上物出售予訴外人王世江至明，揆諸前揭說明，被告仍為適格之當事人，不失其為實施訴訟之權能，即該訴訟標的法律關係之移轉，對於本件訴訟並無影響，併此說明。
（五）至被告於本件辯論終結後雖提出切結聲明書及嘉義縣政府100年12月28日府經工商字第100932402號函、商業登記抄本影本各1份為證，以證明上開民宿「謙卑園」為訴外人翁坤宗所經營，惟查，被告因違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，業經法院判刑，已如前述，而上開山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，本質上為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，亦有臺南高分院100年度上訴字第879號刑事判決影本1份在卷可證（見本院卷一第157頁），是被告所辯上情縱或屬實，亦無法變更其係上開民宿之起造人即所有權人之事實，即其所辯尚難採為有利事實之認定，附此敘明。
五、綜上，本件被告既不能證明其占有系爭131、133地號土地具有合法權源；而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。據此，原告主張被告為無權占有，本於所有權人之地位，自得請求返還系爭131、133地號土地，且被告無權占用原告所有之系爭131、133土地，使原告受有不能使用之損害，被告受有相當於租金之不當得利，原告自得對之為請求。從而，原告依民法第821條、第767條規定，請求被告應將其無權占有系爭131、133地號土地上如附圖一、二所示之地上物予以拆除，並將系爭131、133地號土地返還原告及其他全體共有人；及依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付原告黃詠祐742元，並自起訴狀繕本送達翌日即100年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自100年2年1日起，至返還系爭131地號土地止，按月給付原告黃詠祐40元；及請求被告給付原告黃清水131元，並自100年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自100年2年1日起，至返還系爭133地號土地止，按月給付原告黃清水5元；以及請求被告給付原告黃順賢436元，並自100年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自100年2年1日起，至返還系爭131、133地號土地止，按月給付原告黃順賢23元，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題，附予敘明。
八、末查系爭131、133地號土地之公告現值分別為160元及900元；而本件所命被告應返還系爭131地號土地如附圖一所示代號A部分面積13平方公尺，代號B部分面積56平方公尺，代號C部分面積237平方公尺，代號D部分面積49平方公尺，代號E部分面積41平方公尺，代號F部分面積56平方公尺，代號H1部分面積4平方公尺，代號H3部分面積1,011平方公尺，代號H4部分面積16平方公尺，及如附圖二所示代號G部分面積14平方公尺，共計1,497平方公尺，經核算後為239,520元（計算式：160×1,497=239,520）；又命被告應返還系爭133地號土地如附圖一所示H2部分面積1平方公尺、如附圖二所示T部分，面積29平方公尺，共計30平方公尺，經核算後為27,000元（計算式：900×30=27,000）。是兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第390條第2項、392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國101年7月10日
民二庭法官黃仁勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月10日
書記官黃意雯