裁判字號：臺灣士林地方法院101年勞簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：給付差額工資等
臺灣士林地方法院民事判決101年度勞簡上字第7號上訴人 朱志昌 訴訟代理人 許碧真 律師被上訴人誼光保全股份有限公司法定代理人 李峰遙 訴訟代理人 徐良文 上列當事人間請求給付差額工資等事件，上訴人對於中華民國10
1年5月10日本院內湖簡易庭101年度湖勞簡字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張:㈠上訴人於民國97年5月27日受僱於被上訴人擔任警衛保全員
之工作，於同日訂立約定書，依勞動基準法第84條之1規定，約定：⑴每日正常工時為12小時，每月為252小時，工作時間事先以班表排定之。⑵為配合被上訴人公務需要，上訴人同意於正常工作時間外，延長工作時間，上訴人每日延長工作時間不得超過4小時，每月延長工時最多為100小時，每日連續工作時間至多16小時，每日延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一，再延長工作時間者，按平日每小時工資額加給三分之二。⑶為配合公務需要，上訴人同意於例假日及其他應放假之日出勤，並於一個月內補休，另同意以排班方式將例假日、其他應放假日及特別休假排定於輪值表中，若上訴人於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給。嗣上訴人於100年10月6日以被上訴人有下述違反勞動基準法第14條規定情事為由，向被上訴人為自100年10月7日起終止兩造勞動契約之意思表示。
㈡被上訴人短付上訴人應得工資共計171,402元：
⒈97年5月27日至99年12月31日期間，被上訴人按月給付上
訴人之每月工資，包括基本薪資15,160元、差勤津貼1,20
0元、伙食津貼1,800元，合計18,160元，低於基本工資22,320元。共計128,960元（計算式：（22,320-18,160）×31＝128,960）。
⒉100年1月1日起至100年10月5日期間，被上訴人按月
給付上訴人之每月工資，包括基本薪資15,465元、差勤津貼1,200元、伙食津貼1,800元，合計18,465元，低於基本工資23,095元。共計42,442元（計算式：（23,095-18,465）×9+（23,095-18,465）÷30×5＝42,442）。
㈢被上訴人未給付上訴人特別休假工資6,705元：
上訴人任職被上訴人公司3年4個月又10日，依勞動基準法第38條第2款規定，在100年度上訴人有10日之特別休假，上訴人在10月7日終止勞動契約，依比例有7.5日之特別休假（l0×9÷12＝7.5)，但上訴人並未休假，以每日工作2小時按基本工資每小時74.5元計算，就特別休假之工資6,70
5元（計算式：74.5×12×7.55＝6,705），被上訴人應依勞動基準法第39條規定給付之。
㈣被上訴人未給付上訴人未休例假之工資152,296元：
被上訴人從未給予上訴人依勞動基準法第36條規定之例假，合計被上訴人應給付上訴人未休例假之工資為152,296元。
㈤被上訴人未給付上訴人資遣費51,250元：
上訴人係適用勞工退休金條例之勞工，上訴人之工作年資為
3年4個月又10日，上訴人終止勞動契約前6個月之薪資依次為29,619元31,819元、27,243元、32,343元、33,243元、33,290元，合計187,557元，平均工資為l,025元，每月平均工資為30,750元，被上訴人應給付上訴人之資遣費為51,250元（計算式：（30,750元×3＋2）＋（30,750元×4/12+2）＝51,250元）。
㈤以上合計381,653元，為此提起本訴，聲明：被上訴人應給
付上訴人381,653元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以下情詞資為辯解：㈠上訴人主張被上訴人短付工資171,402元部分：
被上訴人係依所得稅法第14條第1項第3類規定，將該但書規定依勞動基準法第32條規定之延長工時不得超過46小時之部分，納入上訴人每月固定領取「免稅加班」金額中，既係經常性之給與，應屬基本工資。是上訴人每月所得工資應為加計免稅加班部分之金額後22,300元，是被上訴人於97年5月27日至99年12月31日每月僅短付20元，總計應再給付62
0元；於100年1月1日至100年10月5日，被上訴人每月僅短付795元，總計應再給付7,288元，以上兩者合計被上訴人應再給付上訴人7,908元。
㈡上訴人主張被上訴人未給付特別休假工資6,705元部分：
被上訴人同意給付。
㈢上訴人主張被上訴人未給付上訴人於例假日出勤之工資152,
296元部分：依兩造簽訂之「約定書」第四條第㈡款約定（業經向臺北市政府，依勞動基準法第84-1條核備），每日正常工時12小時之保全人員，其加班費計算方式為先計算保全人員之時薪（時薪＝月薪資/360小時），惟計算所得時薪不得低於當時基本工資換算成之時薪。又依被上訴人與上訴人簽訂之約定書第五絛約定：㈠乙方（即上訴人）為配合甲方（即被上訴人公司）公司公務需要，同意於例假日及其他規定應放假之日出勤，『例假日』出勤者一個月內補休。㈡乙方同意甲方以排班方式將例假日、其他應放假日及特別休假排定於輪值表中。乙方於輪值表排定之「休假日』出勤者，工資加倍發給。」可知上訴人如於「例假日」出勤，被上訴人應於一個月內讓上訴人補休。上訴人於輪值表排定之「休假日」出勤者，被上訴人公司應加倍發給工資予上訴人。被上訴人要求上訴人於例假日、其他應放假日及特別休假出勤時，皆以每小時100元之計算方式給與上訴人加班費，均高於法定最低金額。被上訴人給付之加班費即已加倍給薪，自不須再給付加班費。
㈣上訴人主張被上訴人未給付之資遣費51,250元：
被上訴人同意給付。
三、原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人短付工資7,908元、未休特別休假工資6,705元及資遣費51,250元，共計65,863元及法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴，並就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付315,790元及自100年11月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。上訴人則聲明：上訴駁回。原審判決被上訴人敗訴部分，則因其未上訴而確定。
四、本院之判斷㈠上訴人主張被上訴人短付工資171,402元部分：
⒈上訴人於正常工作時間內應得之報酬，於99年12月31日以
前，不得低於22,320元；於100年12月31日以前，不得低於23,095元。
⑴按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前
項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。」所謂基本工資，以月薪制計酬者，依行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第0960130600號函公告自96年7月1日起修正為每月17,280元；又依99年9月29日勞動2字第0990131565號函公告自100年1月1日起修正為每月17,880元。而按月計酬且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其「平日每小時工資」係以每月工資除以30再除以8核計（行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第1010131405號函釋參照，本院卷第50-51頁）。再「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」同法第84條之1亦有明文。又上開月基本工資係以法定正常工時每2週工作總時數84小時之上限為計算基礎，雇主與前開工作者如約定之正常工作時間超出前開法定正常工時之時數，該等工作者之基本工資應按時數增給，行政院勞工委員會98年
5月26日勞動2字第0980013030號函釋可資參考。⑵查保全業屬勞動基準法第84條之1第2款規定之「監視
性或間歇性之工作」，經行政院勞工委員會87年7月27日（87）台勞動二字第032743號公告，而上訴人於97年
5月27日受雇於被上訴人公司擔任警衛保全工作時，即已簽訂並向台北市政府核備之「約定書」（臺北市政府97年6月24日以府勞二字第09734151100號函同意核備），其第4條第㈠款約定:「正常工作時間：各輪班警衛保全人員每日正常工時為12小時，每月為252小時，工作時間事先以班表排定之。」乙節，為兩造所不爭執（見原審不爭執事項第2點）。兩造並均同意法定正常工時每2週工作總時數84小時折算為以月計算時每月為
182小時（本院卷第82頁反面）。依前揭說明，兩造係約定以月計酬並以252小時為經核備之正常工作時數，則於99年12月31日以前，上訴人每月正常工作時間超逾
182小時部分，至少應按平日每小時工資每小時72元（計算式：17,280元÷30日÷8小時＝72，詳細見下述第㈠⒉⑷①點內之說明）加給工資，是上訴人於正常工作時間內應得之報酬，不得低於22,320元（計算式：17,280＋（000-000）×72＝22,320）。上訴人於100年
1月1日至100年9月30日上訴人請求被上訴人給付薪資之末日為止，上訴人每月正常工作時間超逾182小時部分，至少應按平日每小時工資每小時74.5元（計算式：17,880元÷30日÷8小時＝74.5）加給工資，是上訴人於正常工作時間內應得之報酬，不得低於23,095元（計算式：17,880＋（000-000）×74.5＝23,095）。
⒉上訴人每月之正常工作時間工資應包含「免稅加班」：
⑴按「本法第21條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間
內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。」勞動基準法施行細則第11條定有明文。是兩造約定之工資是否低於基本工資，自應以上訴人在正常工作期間內所得之報酬與基本工資所定之數額相比較。
⑵經查：自97年5月27日至99年12月31日，被上訴人給付
上訴人薪資之名目，包括基本薪資15,160元、差勤津貼1,200元、伙食津貼18,00元、免稅加班4,140元及加班費。又自I00年l月1日至100年9月30日止，被上訴人公司每月付上訴人之薪資之名目，包括基本薪資15,465元，差勤津貼I,200元，伙食津貼I,800元、免稅加班3,835元及加班費，有被上訴人提出之薪資明細表在卷可按（原審卷第111、114、117、119、122、12
5、128、131、134、137、140、143、146、149、152、155、158、161、164、167、170、173、176、179、182、185、188、191、194、197、200、203、206、209、212、215、218、221頁）。上訴人自97年8月至100年9月每月之工作時數，亦有被上訴人提出之勤務時數統計表（原審卷第112、115、118、120、123、126、129、132、135、138、141、144、147、150、153、156、159、162、165、168、171、174、177、180、183、186、189、192、198、201、204、207、210、213、216、219、222頁）在卷可佐。上訴人雖否認該勤務時數統計表為真正，陳稱：被上訴人有因使上訴人工作超過16小時而遭裁罰，但該勤務時數統計表記載上訴人每日工作時數僅為12小時等語，並提出新北市政府勞工局100年6月23日北勞安字第1000655754號函、100年10月27日北勞條字第1001507772號函為憑（原審卷第76、236頁）。惟查：被上訴人依據每月勤務時數統計表計算出上訴人每月如薪資明細表所示之薪資，自上訴人任職之日起，即如數按月匯款與上訴人，有上訴人提出之存摺內頁交易明細可參（原審卷第18-30頁反面），上訴人可按月自行核對所領薪資與加班時數是否相符，並向被上訴人請求更正。況本件上訴人未主張其有於每日正常工作時間以外延長工作時間之情事。又在上訴人提出之勤務時數統計表中，不乏有上訴人本人或其他員工單日工作時間超過16小時之記載（原審卷第
120頁、第126頁、第132頁、第135頁），上訴人以被上訴人為隱匿使勞工超逾16小時連續工作為由，認被上訴人於本案中提出之勤務時數統計表為捏造之情，已屬失據。更遑論上訴人提出之勤務時數統計表，亦多有上訴人所主張其全月無休相符之情形。上訴人空言否認勤務統計表之真正，而未提出上訴人實際工作日數及時數為證，本院自能僅以被上訴人所提勤務時數統計表為依據，認定上訴人延長工作時間之時數。
⑶兩造就「加班費」部分，係屬上訴人延長工作時間所得
之報酬，並無爭執。然就「免稅加班」項目所示之金額，上訴人雖主張：亦屬加班費等語，但此為被上訴人所否認，且依經驗法則，如「免稅加班」為加班費，除兩造有按月給付固定數額之約定外，加班費之計算與延長工作時數間應成一定之比例。由上訴人之薪資明細表，與被上訴人提出之上訴人自97年8月至100年9月之勤務時數統計表（原審卷第112、115、118、120、12
3、126、129、132、135、138、141、144、14
7、150、153、156、159、162、165、168、17
1、174、177、180、183、186、189、192、19
8、201、204、207、210、213、216、219、22
2頁）互核可悉，上訴人逾約定工作時數252小時部分之延長工作時數，每月均有不等，而被上訴人已就該部分，隨每月變動之延長工作時數依每小時100元之計算方式等倍給與上訴人加班費。惟被上訴人每月以「免稅加班」名目給付之薪資數額則屬固定，未隨加班時數之增加或減少而有異動，遍觀卷附兩造議定之「約定書」全文，亦無被上訴人應給付固定加班費之約定（原審卷第12頁）。是上訴人主張：「免稅加班」為加班費乙節，是否有據，實有可疑。
⑷依以下之計算式，被上訴人給付與上訴人之加班費，單
就被上訴人薪資明細表中所載之「加班費」一項，即已符合勞動基準法之最低標準：
①依兩造之約定，上訴人每日正常工時12小時、每月為
252小時（原審卷第12頁），可悉上訴人每月基本排班日數為21日（252小時÷12小時＝21日），超過每月基本排班日數者即為上訴人之例假日及休假日。又上訴人為按月計酬，除以30日為其一日之日薪；再上訴人每日正常工時為12小時，則上訴人平日每小時工資額，應再除以12，即以月薪給付總額相當於360小時（即12小時×30日＝360小時）折算。上訴人雖主張：上訴人之平日每小時工資應為92.9元（即22,300÷30÷8）等語。經查：上訴人之計算式是以勞工每日正常工時8小時、每月30日相乘所得之240小時為母數，但本件兩造約定上訴人每日正常工時係12小時，是上訴人於母數之核計上已有錯誤，據此演算結果自非正解，不足為取。而以前揭第㈠⒉點之說明，上訴人於正常工作時間內應得之報酬，不得低於22,320元。上訴人於100年1月1日至100年10月5日，上訴人於正常工作時間內應得之報酬，不得低於23,095元。經折算為平日每小時工資後，前者為62元（22,320元÷360小時＝62元）、後者為64元（23,095元÷360小時＝64元，元以下四捨五入），均低於依基本工資推算之平日每小時工資，即應依基本工資推算之平日每小時工資為上訴人之平日每小時工資，亦即自97年5月27日至99年12月31日為每小時72元；自10
0年1月1日起至100年10月5日為每小時74.5元，作為計算上訴人延長工時工資之基礎。
②按延長工作時間之工資發給之標準，依勞動基準法之
規定有三種，即加給三分之一（延長工作時間在二小時以內者，勞動基準法第24條第1款）、加給三分之二（再延長工作時間在二小時以內者，勞動基準法第24條第2款）、加倍發給（勞動基準法第24條第2款、第39條、第40條）各有規定。觀諸被上訴人提出之勤務時數統計表，其中：
A、上訴人於98年1月（原審卷第126頁）、99年5月（原審卷第174頁）、99年11月（原審卷第192頁）、99年12月（原審卷第195頁）、100年6月（原審卷第213頁）有超逾正常工作時間12小時之延長工時：
a、98年1月，本月排班30日，其中1日之工時為26小時，故其延長工作時間為14小時。從而第
13、14小時，加班費依勞動基準法第24條第1款規定，按平日每小時工資72元加給三分之一，總計191.52元（計算式：72元×1.33×2小時＝191.52元），另第15至26小時，加班費依勞動基準法第24條第2款規定，按平日每小時工資72元加給三分之二，總計1,434.24元（計算式：72元×1.66×12小時＝1,434.24元），超過每月基本排班21日之9日，即為上訴人於「例假日」及「休假日」出勤，加班費應加倍發給，總計7,776元（計算式：72元×12×9日＝7,776元），合計上訴人依勞動基準法之規定應得之加班費總額為9,401.76元（計算式：191.52+1,434.24+7,776＝9,401.76）。上訴人於當月以「加班費」名目給付之薪資為12,200元（原審卷第125頁），顯然高於依勞動基準法規定應給付之9,401.76元。。
b、99年5月，本月排班31日，其中17日之工時為16小時，故其延長工作時間為4小時。從而第
13、14小時，加班費依勞動基準法第24條第1款規定，按平日每小時工資72元加給三分之一，總計191.52元（計算式：72元×1.33×2小時＝191.52元），另第15至16小時，加班費依勞動基準法第24條第2款規定，按平日每小時工資72元加給三分之二，總計239.04元（計算式：72元×1.66×2小時＝239.04元），超過每月基本排班21日之10日，即為上訴人於「例假日」及「休假日」出勤，加班費應加倍發給，總計8,640元（計算式：72元×12×10日＝8,640元），合計上訴人依勞動基準法之規定應得之加班費總額為9,070.56元（計算式：19
1.52+239.04+8,640＝9,070.56）。上訴人於當月以「加班費」名目給付之薪資為12,000元（原審卷第173頁），顯然高於依勞動基準法規定應給付之9,070.56元。
c、99年11月，本月排班30日，其中7日、8日、15日、17日及18日之工時依序為16、16、14、
16、16個小時，故其延長工作時間依序為4、
4、2、4、4個小時。從而第13、14小時，加班費依勞動基準法第24條第1款規定，按平日每小時工資72元加給三分之一，總計957.6元（計算式：72×1.33×10小時=957.6元）、7日、8日、17日、18日延長工時之第15、16小時，加班費依勞動基準法第24條第2款規定，按平日每小時工資72元加給三分之二，總計956.16元（計算式：72×1.66×8小時=956.16元）。超過每月基本排班21日之9日，即為上訴人於「例假日」及「休假日」出勤，加班費應加倍發給，總計776元（計算式：72元×12×9日＝7,776元），合計上訴人依勞動基準法之規定應得之加班費總額為9,689.76元（計算式：957.6+956.16+7,776＝9,689.76）。上訴人於當月以「加班費」名目給付之薪資為12,200元（原審卷第191頁），顯然高於依勞動基準法規定應給付之9,689.76元。
d、100年6月，本月排班30日，其中17日之工時為15小時，故其延長工作時間為3小時。從而第13、14小時，加班費依勞動基準法第24條第
1款規定，按平日每小時工資74.5元加給三分之一，總計198.17元（計算式：74.5元×1.33×2小時＝198.17元），另第15小時，加班費依勞動基準法第24條第2款規定，按平日每小時工資74.5元加給三分之二，總計123.67元（計算式：74.5元×1.66×1小時＝123.67元），超過每月基本排班21日之9日，即為上訴人於「例假日」及「休假日」出勤，加班費應加倍發給，總計8,046元（計算式：74.5元×12×9日＝8,046元），合計上訴人依勞動基準法之規定應得之加班費總額為8,367.84元（計算式：198.17+123.67+8,046＝8,367.84）。
上訴人於當月以「加班費」名目給付之薪資為11,100元（原審卷第212頁），顯然高於依勞動基準法規定應給付之8,087.04元。
B、除上開月份外，上訴人每月超過基本排班日之日數，均為上訴人於「例假日」及「休假日」出勤，依勞動基準法規定，應按平日每小時工資72元（100年1月1日以後為每小時74.5元）加倍發給，即除上訴人原已含在每月月薪發給之工資外，另加發一倍即每小時72元（100年1月1日以後為每小時74.5元）之工資（78年2月25日司法院第14期司法業務研究會期法律問題研究意見參照）。而被上訴人就超過21日之工時均列為「加班時數」，並以每小時100元之基準發給加班費。因被上訴人就上訴人每月超過基本排班日之日數所給付之加班費，其給付基準為每小100元，優於按勞動基準法規定之每小時72元（100年1月1日以後為每小時74.5元），可推悉被上訴人按月給付之加班費總額確實亦高於按勞動基準法規定計算之加班費總額。
③依前揭計算結果，被上訴人給付與上訴人之加班費，
單就被上訴人薪資明細表中所載之「加班費」一項，即已符合勞動基準法之最低標準。被上訴人實無必要再另行以「免稅『加班』」之名義，給付上訴人加班費，致減少應給付上訴人正常工作時間之報酬。被上訴人抗辯該金額係「正常工作時間」之工資，堪可採信。上訴人稱：「免稅加班」項目所列固定金額是加班費、不能算入正常工作時間工資云云，並不足取。
⑸被上訴人自97年5月27日至99年12月31日，給付之免稅
加班4,140元，及自100年1月1日起至100年10月5日，給付之免稅加班3,855元，均屬上訴人正常工作時間工資之一部，則被上訴人自97年5月27日至99年12月31日，每月給付上訴人正常工作時間工資之數額當為22,300元（計算式：15,160＋1,200＋1,800＋4,140＝22,300），自100年1月1日至100年10月5日，每月給付上訴人正常工作時間工資之數額亦同為22,300元（計算式：15,465＋1,200＋1,800＋3,835＝22,300）。
⒊按勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關
係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定。被上訴人自97年5月27日至99年12月31日，每月給付上訴人正常工作時間工資之數額為22,300元，較前揭上訴人最低正常工作時間工資22,320元，每月短少20元，共計短少32月即640元（計算式：20元×32月＝640）；被上訴人自100年1月1日至100年10月5日，每月給付上訴人正常工作時間工資之數額亦同為22,300元，較前揭上訴人最低正常工作時間工資23,095元，每月短少795元，共計短少9月又5日即7,288元（計算式：795元×（10+5/30）＝7,288元，元以下四捨五入）。
⒋綜上，被上訴人於上訴人任職期間之97年5月27日至100
年10月5日，短付上訴人之薪資共7,908元（計算式：62
0＋7,288＝7,908）。㈡上訴人主張被上訴人未給付上訴人於例假日出勤之工資152,
296元部分：⒈依勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告
之工作者，勞雇雙方在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之健康及福祉下，得另行以書面約定例假，並報請當地主管機關核備後，可不受同法第36條規定之限制。此項規定係指約定之例假得不受每七日中至少應有一日休息作為例假之限制，但非謂勞工即無例假，故為不損及勞工健康及福祉，仍應約定例假。經查：依兩造約定書第5條第㈡項所定（原審卷第12頁），上訴人同意於例假日及其他規定應放假之日出勤，例假日出勤者一個月內補休。可認兩造有例假之約定，且上訴人同意於例假日出勤，並於一個月內補休。又依卷附勤務時數統計表所示，上訴人98年以後均為全月出勤，足信兩造雖有例假之約定，但上訴人主張：其有於例假日出勤，而未補休之事實，應屬真正。
⒉按為維持勞工之身心健康，避免長期累積工作疲勞，勞動
基準法第36條、第38條規定勞工於一定工作期間經過後，雇主應給與勞工例假及特別休假。而因「例假」及「特別休假」具有強烈保護勞工健康福祉之目的，是雇主非有勞動基準法第40條之情形，縱經勞工同意，亦不得令勞工於「例假日」及「特別休假日」出勤，違反者得依違反勞動基準法第36條規定論處（行政院勞工委員會76年9月25日台76勞動字第1742號函、98年12月08日勞動2字第0980088616號函釋參照）。惟勞工已於例假日出勤時，如雇主與勞工合意得另擇正常工作日補休，應認雇主與勞工已合意該例假日與正常工作日對調，勞工於該例假日出勤，因該日已調移為正常工作日，故除原領月薪外，不應再支領加班費。若雇主與勞工未約定勞工得另擇正常工作日補休，勞工於該例假日出勤，雇主即應加倍發給工資。倘勞工之例假日適逢勞動基準法第37條所定休假日，或有勞動基準法第40條所定因天災、事變或突發事件而遭停止假期之情事，勞工始得請求發給加倍工資並補假休息。
⒊被上訴人使上訴人於例假日出勤，固因違反勞動基準法第
36條規定，而應依勞動基準法第79條第1項第1款規定課予行政罰。惟上訴人已於例假日出勤時，兩造既已約定上訴人得於一個月內補休，可認兩造係合意該例假日與正常工作日對調，上訴人於該例假日出勤，該日出勤非屬延長工作時間，上訴人不得另行請求加班費，但可於一個月內另擇正常工作日補休。且查：依兩造約定書第5條第㈡項，上訴人同意其例假日、其他應放假日或特別休假，由被上訴人以排班方式排定於輪值表中，衡情被上訴人即會將上訴人之例假日、特別休假日與其他應放假日交錯編排，不致出現例假日、特別休假日、其他應放假日重疊之情形，而使上訴人之例假日適逢休假日或休假日，再則上訴人亦未舉證證明其有於勞動基準法第40條所列天災、事變或突發事件時遭停止例假日之情形。上訴人既無例假日適逢勞動基準法第37條所定休假日或特別休假日，或有勞動基準法第40條所定因天災、事變或突發事件而遭停止假期之情事，自不得主張其於例假日出勤時，得同時支領加倍工資及補休。
⒋上訴人於例假日出勤，依兩造約定書第5條第㈠項雖得補
休，但由前揭上訴人全月出勤之記錄以觀，上訴人亦未補休。而被上訴人因有前述短付上訴人工資之情事，上訴人乃以被上訴人有勞動基準法第14條第1項之情形，以存證信函通知被上訴人於100年10月7日起終止勞動契約，被上訴人於100年10月7日收受該函乙節，為兩造所不爭執（原審不爭執事項第2點），並有存證信函在卷可佐（原審卷第17頁）。執此，被上訴人依兩造合約書第5條第㈠項應給與上訴人補休之給付義務已陷於給付不能，且係因可歸責於被上訴人之事由，被上訴人依民法第226條之規定，應賠償上訴人所受之損害即上訴人於補休日當日可得之一倍工資。而被上訴人就上訴人於例假日之出勤，因該日已經兩造合意調移為正常工作日，被上訴人原無庸再給付加班費，惟被上訴人前已按優於勞動基準法所定平日每小時工資72元（100年1月1日以後為每小時74.5元）之標準，溢付上訴人加班費，均業如前述。被上訴人即已填補上訴人所受之損害。上訴人再請求加倍發給工資，難認有法律上之依據，其請求即不能准許。
㈢上訴人請求被上訴人給付上訴人未休特休假工資6,705元及
資遣費51,250元部分，經被上訴人在訴訟中認諾（原審卷第49頁），自應准上訴人所請。
五、綜上所述，被上訴人短付上訴人之薪資共7,908元（計算式：620＋7,288＝7,908），被上訴人同意給付上訴人未休特別休假工資6,705元及資遣費51,250元，從而上訴人請求被上訴人給付65,863元（計算式：7,908＋6,705＋51,250＝65,863）及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月26日（送達證書見原審卷第34頁）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，自應准許，超過上開部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命被上訴人給付，並依職權宣告假執行；就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月27日
勞工法庭審判長法官陳麗芬
法官黃珮禎法官許碧惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年12月3日
書記官蔡岳霖