裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5011號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：入出國及移民法等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5011號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○乙○○上列上訴人，因被告入出國及移民法等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度簡上字第412號，中華民國97年8月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20756號、26443號，96年偵字第1415號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、甲○○、乙○○共同違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外國家之規定，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，各減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、 周青亮 、 林新貴 （經原審簡易庭各判處有期徒刑六月減為三月確定）與 李文峰 （原審以97年度桃簡字第1223號案件審理中）為謀不法利益，於95年4月間，共謀以交付變造護照、登機證等證件方式，俾掩護大陸地區人民自泰國經臺灣桃園國際機場再轉赴加拿大之犯意，分別聯繫有共同犯意聯絡之 宋品蓁 、 彭政龍 （經原審簡易庭各判處有期徒刑四月減為二月確定）、 劉松樺 、 劉政偉 、 李雅娟 （經原審判處有期徒刑四月減為二月、有期徒刑四月減為二月，有期徒刑五月減為二月又十五日確定），共同基於行使變造護照、在機場交付證件利用航空器運送非運送契約應載送之人至他國及私行運送大陸地區人民前往台灣地區以外國家或地區之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠劉政偉於95年3月間交付照片予李文峰；宋品蓁、彭政龍、
劉松樺於95年4月間交付照片予周青亮，李文峰。周青亮再將上開四人照片轉交林新貴，林新貴即將照片交予姓名年籍資料不詳之人，以換貼照片、基本資料頁整頁之方式，分別用以變造貼有宋品蓁、彭政龍、劉松樺、劉政偉照片，姓名「 唐忠誠 TANGCHUNG-CHENG」、「 吳文慶 WUWEN-CHING」、「 李享文 LEEHSIANG-WEN」、「 邱達宏 CHIUTA-HUNG」變造如附表二護照4本（均未扣案）；林新貴於95年5月間某日，在 臺北市 燦路都飯店交付轉運費用300000元予李文峰，李文峰於95年5月6日以唐忠誠TANGCHUNG-CHENG、吳文慶WUWEN-CHING、李享文LEEHSIANG-WEN、邱達宏CHIUTA-HUNG名義，向臺北市「三竹旅行社」職員 蔡麗秋 訂購長榮航空95年5月12日台北飛往加拿大溫哥華之來回機票4張，並於同月9日，由李文峰前往該旅行社取票。
㈡同年5月11日，林新貴在臺北市○○○路全國加油站附近，
將上開變造護照、機票交予李雅娟，李雅娟乃於同年月12日晚間在桃園國際機場附近五福停車場將護照名字為「唐忠誠」、「吳文慶」之護照、機票交予宋品蓁，在桃園國際機場第二航廈南側吸煙區將護照名字為「李享文」、「邱達宏」護照、機票交予劉松樺，宋品蓁。劉松樺再分別將護照名字為「吳文慶」、「邱達宏」護照分別交予彭政龍、劉政偉後，由宋品蓁、彭政龍、劉松樺、劉政偉，分持署名「唐忠誠TANG/CHUNG-CHENG」、「吳文慶WU/WEN-CHING」、「李享文LEE/HSIANG-WEN」、「邱達宏CHIU/TA-HUNG」變造護照及機票，在桃園國際機場第二航廈出境6A櫃檯長榮航空辦理報到，向長榮航空公司職員行使，分別辦領長榮航空公司BR0010班機劃位及登機證，均足以生損害於我國外交部領事事務局對於護照管理之正確性及入出境管理機關對於國人入出境管理之正確性及該人法益。宋品蓁、彭政龍、劉松樺、劉政偉四人取得登機證後，劉松樺、劉政偉將登機證交予宋品蓁，宋品蓁、彭政龍復將四人之登機證交由李雅娟夾帶入機場管制區，李雅娟再轉交登機證予在機場管制區內等候李文峰（李文峰於同年月9日先出境至泰國，於同年12日自泰國帶大陸地區人民 楊承丹 、 李偉 、 林瑞 、 程建榮 至桃園國際機場轉機欲前往加拿大溫哥華）。李文峰旋將上開四張登機證交予真實姓名年籍不詳之成年男子，該男子在機場管制區廁所內將偽造「內政部警政署入出境證照查驗隊之出境章」之章戳1枚分別蓋用於上開4張登機證背面，表示桃園國際機場證照查驗隊人員已查驗核對護照與登機證持有人之身分確為上開變造護照上署明之人無誤而准予出境，李文峰等以此方式偽造該准予出境之準公文書後，隨即將登機證、附表一所示之變造中華民國護照交予大陸籍之楊承丹、李偉、林瑞、程建榮，供登機檢查轉赴加拿大溫哥華之用。李文峰交付前開證件後，即前往轉機室搭機自高雄入境臺灣，而李雅娟則退關未搭機出境；同日21時45分，周青亮自泰國搭機抵達桃園國際機場並轉機自高雄入境台灣；同月13日周青亮、李文峰於晚間8、9點間與宋品蓁、彭政龍、劉松樺、李雅娟在臺北市○○路錢櫃KTV見面，並將林新貴交付報酬10000元至12000元予宋品蓁、彭政龍、李雅娟、劉松樺。嗣因大陸籍楊承丹、李偉、林瑞、程建榮欲持附表一變造護照及長榮航空登機證由第二航廈C7登機門搭乘BR0010號班機偷渡赴加拿大時，為內政部警政署航空警察局查獲，循線查悉上情。
二、丙○○、甲○○、乙○○與周青亮基於共同利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往台灣地區及大陸地區以外國家或地區之犯意聯絡，於95年5月9日在周青亮帶領下，自桃園國際機場搭機前往泰國，5月11日在周青亮帶領下搭機入境越南；翌日再由越南飛往泰國轉機，四人在機場內轉機室，分別向兩家航空領取登機證各2張，其中1張登機證供己轉機回台灣，另1張登機證則由周青亮轉交與大陸人士楊承丹、李偉、林瑞、程建榮登機使用，大陸人士則由李文峰帶領下搭機飛抵桃園國際機場轉機。嗣為內政部警政署航空警察局查獲，循線查悉上情。
三、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。
二、本件被告於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定者，經審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、同案被告劉松樺、劉政偉犯罪事實，已據其等二人於原審準備程序及審判中坦承不諱，核與證人李文峰、蔡麗秋於警詢、偵查及原審中證述、證人周青亮於原審時證述，大陸地區人民楊承丹、李偉、林瑞、程建榮於警詢中供述及同案被告林新貴、宋品蓁、彭政龍於警詢、偵查及原審中之供述情節相符，此外，復有內政部警政署航空警察局證照查驗隊95年5月16日鑑驗通知書、95年9月16日鑑驗通知書、內政部入出國及移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書、外交部領事事務局97年8月14日領一字第0975133415號函，被告劉松樺、劉政偉入出境管理局之出境紀錄資料，被告劉松樺、劉政偉及共犯宋品蓁、彭政龍、李文峰之行動電話通聯記錄與分析表、三竹旅行社帳單號碼INV0000000號旅客收費明細表、95年5月9日、12日共犯李文峰於桃園機場內出入境監視錄影翻拍照片，同案被告宋品蓁、彭政龍、被告劉松樺、劉政偉冒領長榮航空公司BR-0010號班機登機證影像6張在卷可按及附表一所示變造護照，長榮航空公司編號BR-0010號班機機票與登機證各四紙扣案可資佐證。被告劉松樺、劉政偉之自白與事實相符，洵堪採信。
二、同案被告李雅娟，雖於原審否認有何行使變造護照之犯行，然被告李雅娟於警詢中供稱：於前一天即95年5月11日中午有人打電話過來，約在重慶北路全國加油站將4本護照及機票交給伊，要伊將機票及護照上的名字核對好後，將機票夾入護照內，隔日再交給要劃位領取登機證的人，伊將貼有「 小柏 」（即宋品蓁）及他哥哥（即彭政龍）相片護照交給他們；後 阿樺 （即劉松樺）打電話給伊，伊就跟他約在第二航廈南側抽菸的地方見面，將貼有「阿樺」及劉政偉護照（內夾機票）拿給阿樺，之後大家就各自去劃位領取登機證，領取登機證後大家再將冒領的登機證交給伊帶進去管制區內交給李文峰等語（95年20756號偵卷三第373至374頁），可知被告李雅娟當時已知該護照上貼有同案被告宋品蓁照片（然護照上姓名為「唐忠誠」）、護照上貼有被告劉松樺照片（然護照上姓名為「李享文」），均係變造護照，將上開變造護照、機票交予被告宋品蓁、彭政龍、劉松樺、劉政偉目的係要由被告宋品蓁等4人持變造護照冒領登機證後，將登機證由其夾帶進入管制區內交給共犯李文峰，使其得以交予大陸地區人民轉機飛往加拿大。再者，被告李雅娟係以10000元代價從事上開行為，該金額數目雖非龐大，對一般人而言亦不尋常，若依被告李雅娟所辯，其僅幫忙夾帶登機證便可獲得10000元代價，顯已令人生疑，且為謀不法利益，掩護大陸地區人民以不法方法飛往他國之行為，若遭查獲罪行及刑度均非輕微，從事上開犯罪行為之人當會謹慎為之，必不可能將犯罪過程中如此重要之變造護照及登機證交由不知情之他人攜帶保管，從而，被告李雅娟就本案行使變造護造之行為應有所認知；此外，有內政部警政署航空警察局，證照查驗隊95年5月16日鑑驗通知書等證據可憑，是被告李雅娟於原審時所辯，顯係臨審推卸之辭，不足採信。被告李雅娟犯行，亦堪認定。
三、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○三人，就上開在泰國機場轉機室以自己護照及事先購買機票交由被告丙○○向 荷蘭 航空轉機櫃檯領取四張前往桃園國際機場登機證，並交由同案被告周青亮轉交供大陸地區人民楊承丹、李偉、林瑞、程建榮搭乘荷蘭航空前往桃園國際機場等事實均坦承不諱，核與證人周青亮於原審證述及大陸地區人民楊承丹、李偉、林瑞、程建榮於警詢時供述情節相符，並有旅客出入境紀錄查詢表、同案被告供述、鑑驗書等資料在卷可稽，是被告三人之自白，核與事實相符，自堪採信，被告三人上開犯行，洵堪認定。又本案案發後，警局即通知共犯李文峰至警局製作筆錄，於警詢中共犯李文峰即向員警供述其他涉案之人，再以電話通知同案被告劉松樺、劉政偉、李雅娟及被告丙○○、甲○○、乙○○等人至警局製作筆錄，有證人李文峰於原審時所為證述可憑（原審卷66至67頁），因而，員警從共犯李文峰所為供述中，即已得知涉案之其他被告，至通知渠等至警局了解案情之人究為李文峰或是員警，不影響檢警機關已得知同案被告劉松樺、劉政偉、李雅娟及被告丙○○等人之涉案事實，被告丙○○、甲○○、乙○○三人犯行，自不符自首要件甚顯。從而，被告三人上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
四、被告行為後，刑法於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。茲就本案涉及法律變更部分，比較如下：
1.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，嗣新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；亦即新修正之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，自有新舊法比較適用之問題。本件被告係實行共同正犯，其與共犯周青亮等人間，因非屬陰謀、預備共同正犯，故經比較新舊法刑法第28條適用結果，修正後刑法第28條並非較有利於被告，依「從舊、從輕」原則，應適用行為時刑法第28條規定。
2.臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項，未修正，惟法定刑中有科或併科罰金之規定，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千元以上，經比較後，修正前規定對於行為人較為有利。
3.被告行為時之刑法第41條第1項有關易科罰金折算標準已於94年2月2日修正公布，罰金罰鍰提高標準條例第2條並於95年5月17日修正刪除，均自95年7月1日施行，有關易科罰金之折算標準，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額（1元以上3元以下）提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後即以新臺幣300元以上900元以下折算1日，惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後易科罰金折算標準，以修正施行前之規定，較有利於被告。綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，均應適用被告行為時之法律。
五、核被告三人所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外國家之規定，應依同條例第80條第1項前段規定論罪。被告三人與周青亮、大陸地區人民楊承丹、李偉、林瑞、程建榮間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審經審理結果，以「惟查：本案被告丙○○、甲○○、乙○○係臺灣地區人民，渠等共同基於私行運送大陸地區人民前往臺灣地區，而以交付荷蘭航空公司登機證之方式，私行運送大陸地區人民楊承丹、李偉、林瑞、程建榮4人之行為，該犯罪行為地係在泰國，檢察官起訴認被告丙○○、甲○○、乙○○所犯係臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項、第80條第1項之罪，就該犯罪行為地係在我國法權之外國即泰國無疑，亦非刑法第5、6條所示各罪，且其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100萬元以上1500萬元以下罰金，揆諸上開說明，被告丙○○、甲○○、乙○○所為無從適用我國法律追訴處罰，應屬不罰」，為被告三人無罪諭知，固非無見。檢察官以「惟查，台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第3項有明文：刑法第7條之規定，對於第1項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。即雖本案被告丙○○、甲○○、乙○○之犯罪行為在外國，仍應適用我國法律追溯其犯行。原判決適用法律顯有違誤」，核為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告三人正值青壯，因貪圖私利，而掩護、協助大陸地區人民非法前往他國，影響我國國際聲譽及其等平日素行、品行、智識程度、就本案犯行參與之程度、擔任角色等一切情狀，分別各量處有期徒刑三月，且依修正前刑法第41條第1項前項規定諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。又被告3人犯罪時間均係在96年4月24日之前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減輕其刑2分之1為有期徒刑一月又十五日，並諭知易科罰金之折算標準。又附表一、二變造護照，與被告三人無涉，無從宣告沒收，附此載明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項、第80條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國97年12月31日附表一：
┌──┬────────┬─────────────────┬─────────────┬───────────┐│編號│變造護照上│變造護照方式│應沒收之物│備註│││署名及號碼││││├──┼────────┼─────────────────┼─────────────┼───────────┤│1│署名唐忠誠，護照│將該中華民國護照內貼有相片之基本資│扣案編號000000000號中華民│航空警察局證照查驗隊95│││號碼為000000000│料頁整頁除去後，予以變造成姓名為「│國護照內變造部分即其上貼有│年9月16日鑑識報告、內│││之中華民國護照（│唐忠誠」、身份證統一編號為R0000000│大陸地區人民楊承丹相片之基│政部入出國及移民署國境│││係 謝賜檳 申請）│02（謝賜檳之統一編號）、出生日期為│本資料頁整頁沒收。│事務大隊鑑識調查隊鑑驗││││28JUL1984、相片換貼大陸地區人士「││書、外交部領事事務局97││││楊承丹」之變造中華民國護照1本││年8月14日領一字第0975│├──┼────────┼─────────────────┼─────────────┼───────────┤│2│署名吳文慶，護照│將該中華民國護照內貼有相片之基本資│扣案編號000000000號中華民│同上│││號碼為000000000│料頁整頁除去後，予以變造成姓名為「│國護照內變造部分即其上貼有││││之中華民國護照（│吳文慶」、身份證統一編號為Q0000000│大陸地區人民李偉相片之基本││││係 王三和 申請後遺│69（王三和之統一編號）、出生日期為│資料頁整頁沒收。││││失）│23MAR1983、相片換貼大陸地區人士「││││││李偉」之變造中華民國護照1本│││├──┼────────┼─────────────────┼─────────────┼───────────┤│3│署名邱達宏，護照│將該中華民國護照內貼有相片之基本資│扣案編號000000000號中華民│同上│││號碼為000000000│料頁整頁除去後，予以變造成姓名為「│國護照內變造部分即其上貼有││││之中華民國護照（│邱達宏」、身份證統一編號為D0000000│大陸地區人民程建榮相片之基││││係 郭福榮 申請）│50（郭福榮之統一編號）、出生日期為│本資料頁整頁沒收。│││││13FEB1986、相片換貼大陸地區人士「││││││程建榮」之變造中華民國護照1本│││├──┼────────┼─────────────────┼─────────────┼───────────┤│4│署名李享文，護照│將該中華民國護照內貼有相片之基本資│扣案編號000000000號中華民│同上│││號碼為000000000│料頁整頁除去後，予以變造成姓名為「│國護照內變造部分即其上貼有││││之中華民國護照（│李享文」、身份證統一編號為D0000000│大陸地區人民林瑞相片之基本││││係 陳昱銘 申請後遺│03（陳昱銘之統一編號）、出生日期為│資料頁整頁沒收。││││失）│13JUL1988、相片換貼大陸地區人士「││││││林瑞」之變造中華民國護照1本│││└──┴────────┴─────────────────┴─────────────┴───────────┘附表二：（未扣案）┌─┬─────┬────────────────────────┬────────┐│編│變造護照上│變造之中華民國護照│應沒收之物││號│署名│││├─┼─────┼────────────────────────┼────────┤│1.│唐忠誠│經姓名、年籍不詳人士，將一不詳編號之中華民國護照│宋品蓁照片1張││││內基本資料頁之相片換貼為「宋品蓁」相片，而予以變│││││造成姓名為「唐忠誠」、相片為「宋品蓁」之變造中華│││││民國護照1本。││├─┼─────┼────────────────────────┼────────┤│2.│吳文慶│經姓名、年籍不詳人士，將一不詳編號之中華民國護照│彭政龍照片1張││││內基本資料頁相片換貼為「彭政龍」相片，而予以變造│││││成姓名為「吳文慶」、相片為「彭政龍」之變造中華民│││││國護照1本。││├─┼─────┼────────────────────────┼────────┤│3.│李享文│經姓名、年籍不詳人士，將一不詳編號之中華民國護照│劉松樺照片1張││││內基本資料頁之相片換貼為「劉松樺」相片，而予以變│││││造成姓名為「李享文」、相片為「劉松樺」之變造中華│││││民國護照1本。││├─┼─────┼────────────────────────┼────────┤│4.│邱達宏│經姓名、年籍不詳人士，將一不詳編號之中華民國護照│劉政偉照片1張││││內基本資料頁之相片換貼為「劉政偉」相片，而予以變│││││造成姓名為「邱達宏」、相片為「劉政偉」之變造中華│││││民國護照1本。││└─┴─────┴────────────────────────┴────────┘臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第7條之規定，對於第1項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第一項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。