裁判字號：最高法院86年台上字第2648號民事判決
裁判日期：民國86年08月22日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決八十六年度台上字第二六四八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年五月五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人自民國七十一年起，陸續向伊借款共計新台幣（下同）二百零五萬元，雖將其所有坐落高雄市○○區○○街二五之一號房地抵償其中借款一百萬元，惟尚有一百零五萬元未為清償等情，求為命上訴人如數給付，並加付自八十二年三月三日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人請求超過上開利息部分，經原審前審駁回該部分之訴，未據被上訴人聲明不服；另請求會款六萬元部分，經判決勝訴後，均告確定）。
上訴人則以：伊並未向被上訴人借款，而係被上訴人固定將款寄放伊處，經伊轉借訴外人 高桂子 、 梁秀絨 等人，嗣因該債務人無法清償債務，伊乃將前開房地抵償全部債務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決（除確定部分外），駁回其上訴，無非以：上訴人自承：被上訴人所持有如第一審判決附表（下稱附表）所示八張金額共一百零五萬元之支票，固係伊所交付，但係因被上訴人之錢經由伊轉借債務人高桂子、梁秀絨等人，因被上訴人不認識債務人，要伊交付該支票資為證明之用；被上訴人固定將本金寄放伊處轉借予債務人；伊一直付每月二分之利息與被上訴人將近五年等語在卷；參以上訴人嗣又提供其所有前開房地為被上訴人設定一百萬元抵押債權，再將該房地所有權移轉登記予被上訴人以抵償借款之一部分，足徵系爭借款一百零五萬元應係上訴人所借用，借貸當事人顯係兩造。上訴人是否轉借予第三人，應與被上訴人無涉。上訴人雖抗辯：伊已移轉前開房地所有權予被上訴人資以清償所有債務云云。惟被上訴人則主張該房地係代上訴人清償其上第一、第二順位抵押債務並繳納增值稅後，另抵銷其對上訴人債權之一百萬元部分做為對價，上訴人尚有一百零五萬元借款未清償等語。查依一般交易習慣，債務既已清償，即應向債權人取回債權證明，斷無留於債權人處任其另作主張之理。上訴人既不否認曾交付支票予被上訴人資為借款憑證，被上訴人亦仍持有該八紙支票，按諸一般交易習慣，應可認上訴人尚積欠被上訴人借款一百零五萬元而未清償，上訴人所辯已以移轉前開房地所有權予被上訴人資以清償全部借款，因被上訴人謊稱支票遺失，拒不返還該支票云云，既為被上訴人所否認，自不足採。至證人 徐繐淳 已陳明：所述之事實，均係依據上訴人所說云云，顯非當場所見所聞，自屬傳聞證據，尚不得採為認定事實之依據。徐繐淳在第三次更審時所證：「伊於七十四年九月間到醫院探視上訴人時，上訴人告以已道義過戶房屋給被上訴人了，被上訴人還要告她，及伊有聽到上訴人叫 黃代書 先回去」等語，仍不足為上訴人係以房地抵償其所欠被上訴人全部債務之認定依據。況證人即代書 黃琪琬 證稱已無記憶是否在乙○○住醫院時，與甲○○至醫院之事；伊受委任辦理過戶之事，因涉權利義務關係，一定會得雙方同意，雙方當時如何約定伊不清楚等語，亦不能證明上訴人所辯：黃琪琬在醫院裡等被上訴人拿系爭支票還伊等情為實在。上訴人既無法舉證證明前開房地抵償全部債務，被上訴人又執有上訴人金額共一百零五萬元之八張支票，則被上訴人主張上訴人尚有一百零五萬元借款未清償之事實，堪信為真實。從而被上訴人請求上訴人給付一百零五萬元及其法定遲延利息，核屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。本件被上訴人主張上訴人向其借款二百零五萬元；惟上訴人僅承認收受被上訴人交付一百零五萬元，為原審確定之事實，原審對於被上訴人除交付該一百零五萬元外，有無另交付上訴人一百萬元，並未查明認定，並說明其憑以認定之依據，已有判決不備理由之違法。且依被上訴人於第一審聲請發支付命令狀陳稱：「上訴人於七十一、七十二、七十三年間由上訴人簽發支票八張向伊週轉，支票共計一百零五萬元。」並於八十二年二月二十二日提出準備書狀陳稱：「上訴人自七十一年至七十四年間陸續持其夫 陳益福 、胞姊 楊金針 及其本人名義支票向伊調借如票面金額之新台幣一百零五萬元」及第一審審理時之八十二年三月九日陳稱：「上訴人持支票向伊調借一百零五萬元。」八十二年三月二十三日陳稱：「一百零五萬元有支票可證」，「前後總共向我借八次，上訴人每次向我借錢，我都有到銀行提領」（見一審卷三、二五、三九、四六頁）。又依被上訴人提出其與上訴人之夫陳益福之錄音對話譯文，被上訴人陳稱：「不但替你還了兩筆抵押款六十八萬元，和你們積欠六個月未償還的本息二萬元多，另外加上我妹的九十萬元也要還」「你房子給我，我還替你償還兩筆抵押貸款，我仍損失七十萬，當初拿你房子，損失了就算了，但現在你總要還我妹的這一部分」「那時候跟妳講剩下的是我妹的」（上訴人問：我怎麼知道是妳妹的﹖）你借錢的時候，我就有跟妳講」（見一審卷九六、九九頁），被上訴人於原審亦自承：「我借給他的錢，一部分是我妹妹的」（見原審更㈡卷二一頁）。是上訴人究係向被上訴人借取二百零五萬元或係向被上訴人借取一百零五萬元，另經由被上訴人向其妹借取一百萬元或九十萬元﹖原上訴人所有之高雄○○○區○○街○○○○號房屋係抵償何人債務﹖抵償之金額若干﹖凡此，攸關被上訴人請求上訴人給付之金額之認定﹖自應由事實審法院進一步調查澄清，本院上次發回時已指明，原審仍未詳為調查審認，徒以上開情詞為上訴人不利之判斷，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十二日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月五日