裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第461號刑事判決
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第461號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告朱璞選任辯護人許惠珠律師
洪世崇律師被告 吳珮歆 選任辯護人 黃如流 律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第30185號），本院判決如下：
主文朱璞共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑肆年。
吳珮歆共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、朱璞前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例案，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上重訴字第26號判決有期徒刑11年確定，而於88年11月5日因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於94年4月25日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、吳珮歆自92年11月底擔任當時任職於澎湖灣開發建設股份有限公司之 朱琪 （已於98年2月1日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）之秘書，並於朱琪成立址設高雄市○鎮區○○○路○○號17樓之6 長盛鑫 資產管理服務有限公司（下稱長盛鑫公司，朱琪係長盛鑫公司之代表人兼總經理，該公司於93年8月申請公司登記，而於同年9月3日經核准設立登記，並於95年8月29日經核准停業登記）後，擔任長盛鑫公司之會計兼總經理秘書；朱璞則係朱琪之兄，並於長盛鑫公司成立後，擔任長盛鑫公司分公司之執行長。詎朱琪、朱璞與吳珮歆均明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於違反上開銀行法規定之犯意聯絡，朱琪自92年11月底至93年9月長盛鑫公司成立前，即向 鄧永 玲、 林裕偟 等不特定人陳稱：以定期定額投資澎湖開發事業或公司丙種墊款業務，可享有月息百分之3之利息，且保證獲利、隨時可取回本金等語，以此方式向 鄧永玲 、林裕偟等不特定人收受如附表編號1、2所示之投資款項，並由吳珮歆擔任其秘書，負責收受款項、發放利息等事務；朱琪又於93年9月長盛鑫公司成立後，除由長盛鑫公司承繼其先前於澎湖灣開發建設股份有限公司任職期間所招攬之不特定人，並持續發放利息外，復向 陳自強 、 劉彥昭 、 劉明彥 等不特定人以定期定額投資長盛鑫公司，可享有月息百分之2至百分之3之利息，且保證獲利等方式，向陳自強、劉彥昭、劉明彥等不特定人收受如附表編號3、4、5所示之投資款項，朱璞則擔任分公司執行長，負責傳達公司命令及教育訓練，並介紹不特定人投資，吳珮歆係擔任會計兼總經理秘書，負責收取款項、發放利息及投資款項之整理等事務。嗣於95年9月至10月間，因長盛鑫公司無法繼續發放利息，經鄧永玲、林裕偟向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，始悉上情。
三、案經鄧永玲、林裕偟訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3分別定有明文。查證人即告訴人鄧永玲、林裕偟於警詢之證述及證人 吳志誠 於檢察事務官前所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，被告朱璞、吳珮歆之辯護人既爭執其證據能力（見本院訴字卷一第62頁），且無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，原則上即不具證據能力，然證人鄧永玲、林裕偟於本院審理時，或因時間久遠而對於相關細節之記憶日趨淡忘，因此於交互詰問時證稱警詢筆錄所載內容應係正確之部分（見本院訴字卷一第64頁、第83頁、第85頁），既經證人鄧永玲、林裕偟確認並引為其本院審理時證述之內容，應認仍有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。另告訴人鄧永玲、林裕偟於偵查中所為之指述，均係以告訴人身分而為陳述，且均未具結，被告朱璞、吳珮歆之辯護人既爭執其證據能力，揆諸前揭說明，不具證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。查本件就告訴人鄧永玲、林裕偟所提出關於長盛鑫公司部分投資者名單及投資金額等附表（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第100號卷【下稱偵一卷】第316頁至第355頁），被告吳珮歆、朱璞之辯護人雖均爭執上開附表之證據能力（見本院訴字卷一第86頁），然上開附表為被告吳珮歆所製作，業據被告吳珮歆確認綦詳在卷（見本院訴字卷一第160頁至第165頁），而被告吳珮歆係長盛鑫公司之會計，其基於業務所記載之內容，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再完整重述過去之事實或數據，實際上亦有困難，因此具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依上開規定，應認仍有證據能力，辯護人之主張並非可採。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本件以下所引用之各項供述證據，除前開所述部分外，因檢察官、被告朱璞、吳珮歆及其辯護人均同意作為證據（見本院訴字卷一第62頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告吳珮歆固坦承曾任職於長盛鑫公司擔任會計兼總經理秘書，並曾於共同被告朱琪任職於澎湖灣開發建設股份有限公司期間擔任其秘書，惟 矢口 否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊僅係領取固定薪資，且依照總經理朱琪所交辦來做事，並處理簡單之會計流水帳，無對外招攬投資之行為，亦不甚清楚公司經營之內容云云；被告 朱璞固 坦承有租用長盛鑫公司該址10樓設立辦公室，自行經營房地產仲介業務，並有投資長盛鑫公司，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊沒有在長盛鑫公司任職，也無參與長盛鑫公司營運，僅係偶爾會帶朋友上去長盛鑫公司泡茶，有些客戶係主動詢問伊投資長盛鑫公司之狀況，伊轉述朱琪的話給客戶，如有意願，伊則係介紹給朱琪，伊並無招攬投資云云。經查：㈠共同被告朱琪有犯罪事實欄所載以收受投資為名經營收受存款業務行為之認定：
⒈長盛鑫公司址設高雄市○鎮區○○○路○○號17樓之6，係於
93年8月申請公司登記，而於同年9月3日經核准設立登記，並於95年8月29日經核准停業登記，由共同被告朱琪擔任代表人兼總經理；另共同被告朱琪於長盛鑫公司成立前，係任職於澎湖灣開發建設股份有限公司等事實，業據證人即共同被告吳珮歆於本院審理時證稱：朱琪是長盛鑫公司負責人兼總經理，其在澎湖灣開發建設股份有限公司擔任副總等語在卷（見本院訴字卷一第159頁、第171頁），及證人即告訴人鄧永玲於本院審理時證述：朱琪是長盛鑫公司總經理，也是負責人，我於92年底進入長盛鑫公司前身澎湖灣開發建設股份有限公司擔任業務員，進入公司後，朱琪就與我接洽投資事宜等語（見本院訴字卷一第64頁、第66頁、第70頁），證人吳志誠於本院審理時證稱：朱琪是長盛鑫公司老闆等語（見本院訴字卷一第116頁），證人 朱瑜 於偵查中證述：
朱琪係長盛鑫公司總經理，負責決策公司的經營方向等語（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30185號卷【下稱偵二卷】第11頁），並有高雄市政府建設局第二科長盛鑫公司案卷2宗可佐，是上開事實應堪認定。
⒉共同被告朱琪於證人鄧永玲92年11月底進入澎湖灣開發建設
股份有限公司工作後，有向其陳稱：以定期定額投資公司丙種墊款業務，可享有月息百分之3利息，且保證獲利、隨時可取回本金等語，以此方式向證人鄧永玲收受投資款項新臺幣（下同）180萬元，並於長盛鑫公司成立後，持續由長盛鑫公司發放利息之事實，業經證人鄧永玲於本院審理時具結證稱：我於92年11月底進入公司前身澎湖灣開發建設股份有限公司，之後改為長盛鑫公司，我在公司擔任業務員直至95年，月薪採抽傭方式，公司是經營投顧業務，不過到現在為止，我還不清楚公司投資的性質大概為何，我只知道當初跟我敘述是丙種墊款，我擔任業務員時也是招攬丙種墊款，當時公司跟我說是集合投資人的投資款，放款給股市的投資人去操作股票，藉此收取利息，而朱琪是公司總經理也是負責人，當初我是經過報紙廣告應徵進入，經過總經理、主管、秘書吳珮歆特別向我解說之後，我才知道公司在做股市丙種墊款業務性質，也告訴我的工作內容會得到實質高額合法的獲利，投資後每個月可獲利百分之3利息，相當於年利率百分之36，且保證獲利、隨時可取回本金，因此我先期投資30萬元進去，後來有獲利，更讓我加深對這項業務內容的實質價值，也相信朱琪所說的，我才拉我的朋友投資，向朋友說明的內容就與朱琪跟我講的一樣，之後直到95年間，期間我總共投資180萬元，公司有開給我1張本票證明，由吳珮歆於95年4月13日交給我，但在同年7、8月間，告訴我投資失當，已經血本無歸，同年9月，公司一開始的金主蔡 黃郁雅 又告訴我要再增加投資，不然我的180萬元會拿不回來，當時因為心急，所以我又借款投下20萬元給 蔡黃郁雅 ，當年
11、12月間，蔡黃郁雅消失失聯，我才驚覺我這些年的投資、工作都是一場騙局，所以我才提告，而從92年到95年間，我每月領取投資金額的百分之3的利息，領取利息的方式大部分是付現，由總經理朱琪、秘書吳珮歆交付給我等語（見本院訴字卷一第63頁至第79頁），並有本票1紙在卷可查（見偵一卷第10頁）。復觀之被告吳珮歆所製作之長盛鑫公司投資者名單及投資金額明細表（見偵一卷第316頁至第318頁，下稱附表一），其上確實載明有證人鄧永玲之名，且投資總額為145萬元，雖投資金額與證人鄧永玲上開所述有所不一，惟被告吳珮歆就此已供述：該表應係最後確認的版本，因鄧永玲有拿一部份的錢回去，時間我已經不記得了，當時係總經理叫我去提錢拿給鄧永玲，總經理生病後，該表就沒有再更新，且鄧永玲到醫院叫總經理賠償她當初投資的錢，總經理才叫我拿180萬元的本票給她，至於時間點上，可能是鄧永玲先拿本票，事後才拿回部分的金額，我的記憶該表所載投資人金額應該是正確的等語（見本院訴字卷一第16
3頁至第164頁），且此亦不影響共同被告朱琪有向證人鄧永玲以上開方式收取投資款項之事實。再觀之被告吳珮歆所製作之長盛鑫公司投資者投資金額及利息撥入之帳戶明細表（見偵一卷第343頁至第348頁，下稱附表六），此表經被告吳珮歆自承：該表就是客戶投資後，利息要匯到哪一個帳號戶頭給她們等語（見本院訴字卷一第165頁），該表亦載明有證人鄧永玲之投資金額、利息、利息匯入帳戶等資料，是共同被告朱琪確有以上開方式向證人鄧永玲收受投資款項，並於長盛鑫公司成立後，由長盛鑫公司持續發放利息。
⒊共同被告朱琪於93年8月有向證人林裕偟陳稱：以定期定額
投資澎湖開發事業，可享有月息百分之3利息，且保證獲利、隨時可取回本金等語，以此方式向證人林裕偟收受投資款項120萬元，並於長盛鑫公司成立後，持續由長盛鑫公司發放利息乙節，業據證人林裕偟於本院審理時具結證述：我於93年8月在高雄當志願役士官時，透過同袍的介紹而認識朱琪，有一天晚上，我同袍請我去吃飯，當時朱琪、吳珮歆、鄧永玲都在場，就是那次吃飯，朱琪跟我介紹投資的事情，他一開始遞給我名片，上面寫有關澎湖開發投資的內容，就跟我解說他們在投資這類東西，問我是否要與他們一起投資，投資多少錢每個月都可以收百分之3利息，但因為我沒有錢可以投資，他就說可以幫我向銀行貸款投資，他說我貸款之後，他會每個月付每月貸款該付的錢，付完後可能會多個5,000元讓我當作零用金，若我隨時需要用錢，都可以拿回本金，不過介紹完之後，我沒有立刻答應，後來有個自稱是幫朱琪工作的男生，他專門負責貸款這類的事情，他繼續與我聯絡，大約於93年9月間我才決定投資，那個男生就找來很多代辦的銀行人員，請我把要辦理貸款需要的單據填一填，因為辦理貸款需要匯款到我帳戶，所以請我把一些我的郵局、辦理銀行開戶的存摺、印章都交給他們處理，我當時辦貸款時，都沒有去銀行，只有去外面的咖啡廳，我郵局存摺、印章是交給吳珮歆，全權由他們處理，我貸款了150萬元，但是貸款後，我存摺拿回才發現上面被扣除一些金額，只剩下120萬元，我也沒有問當時扣除哪些款項的名目，所以我投資款大約120萬元，而我投資後的兩年，至95年9月，貸款每個月都有繳掉，扣掉錢之後，也都有5,000元的零用金匯款到我郵局帳戶，之後就沒有再繼續匯款，公司也沒有跟我說為何不能繼續發放利息的原因，我有在沒有利息的那個月向吳珮歆詢問過，並請她趕快匯款，之後在公司停止發放利息，貸款沒有繳完，我就與銀行協商，銀行願意以30萬元的金額結清，所以現在貸款算是自行繳完等語（見本院訴字卷一第80頁至第85頁）。再觀之前揭附表一，其上確實載明有證人林裕偟之名，投資總額為120萬元，且前揭附表六亦載明有證人林裕偟之投資金額、利息、利息匯入帳戶等資料，另被告吳珮歆所製作之長盛鑫公司投資者利息撥入帳戶及利息金額明細表（見偵一卷第349頁至第355頁，下稱附表七），此表經被告吳珮歆供述：該表與附表六的內容是一樣的，都是客戶投資公司，然後公司要匯利息給她們的帳戶等語（見本院訴字卷一第165頁），該表亦載明有證人林裕偟之利息匯入帳戶及利息金額等資料，是共同被告朱琪確有以上開方式向證人林裕偟收受投資款項，並於長盛鑫公司成立後，由長盛鑫公司持續發放利息。
⒋共同被告朱琪於長盛鑫公司成立後，有以定期定額投資長盛
鑫公司，可享有月息百分之2至百分之3之利息，且保證獲利等方式，向不特定人收受投資款項，並發放利息等情，業經證人陳自強於本院審理時具結證述：我認識朱琪，好像是投資，我的投資金額是30萬元，當初我也是在網路上認識一位女孩子，她介紹我去投資，該名女子就帶我到朱琪的公司，由朱琪親自跟我講一些投資的事，他說投資可以定期收一些定額回饋金，每個月固定回收3千多元，每個月領一次，至於他們公司投資何東西，我不是很有印象，不過他沒有跟我提及如果有虧損就領不到錢，而回饋金每月會直接匯入我給對方的帳戶，我忘記領了幾期回饋金，但後面就沒給了，後來我的本金及利息也沒有回收等語（見本院訴字卷二第38頁反面至第41頁反面），及證人劉彥昭於本院審理時具結證稱：那時候表姊 林素如 跟我說將信貸的錢放在她任職的長盛鑫公司，銀行的利息公司會付，幾年之後放公司的錢會回收回來給我，賺一點利息錢，只是用時間換取金錢，整個過程都是表姊跟我說明的，因為我相信表姊，我覺得她應該不會騙我，所以也沒有問她錢放在公司的性質是什麼，後來表姊就帶我去辦信貸，有4間銀行，表姊跟我一起去領信貸出來的錢後就拿去公司放，多少錢我也不曉得，而每個月需扣除我信貸的利息，剩餘的錢才是回收給我，每一家利息的錢都不一樣，所以每月領到的金額都不一定，後來確實有固定每個月領到應領的金額，大概領了1年多，就開始收到銀行催繳的通知書，我從那時候開始就沒有收到給我的錢，我有問我表姊，表姊一開始跟我說是詐騙集團騙人的，後來銀行的電話陸續一直打來，我又再打去問她，她跟我說是她們公司的會計捲款而逃，她們會處理，但銀行的電話及催繳通知書一直來，我就一直問，她說她們會處理，結果也沒有處理，後來欠銀行的錢我有先跟很多人借錢先還1間，另外1間查到我之後有在上班，就寄法院的通知書，目前每個月都在扣薪水，其餘2間還沒處理，就我所知，我表姊還有招攬我哥哥劉明彥，情形跟我一樣等語（見本院訴字卷二第42頁至第46頁反面）。復觀之前揭附表一，其上確實載明有證人陳自強之名，投資總額為30萬元，及證人劉彥昭之名，投資總額為80萬元，此外證人劉彥昭所證述其兄劉明彥亦載明投資總額50萬元。又被告吳珮歆所製作之大哥應付帳款明細表（見偵一卷第322頁至第325頁，下稱附表三），此表經被告吳珮歆供承：該表是大哥朱璞有一些朋友有投資的，一樣也是總經理叫我寫的帳款表，上載的百分之2係指利息之意，朱琪有時候會叫我匯給誰、帳號是多少，我就聽他指示匯款給誰，匯款比例有的是百分之3，有的是百分之2等語（見本院訴字卷一第161頁），該表就證人陳自強部分，於10月5日、11月5日、12月5日、1月5日均記載30萬元利息2%及金額6,000元；就證人劉彥昭部分，於10月9日、11月9日、12月1日、12月9日、1月1日、1月9日、均記載25萬元利息2%及金額5,000元，於10月12日、11月12日、12月12日、1月12日均記載10萬元利息2%及金額2,000元，於10月14日、11月14日、12月14日、1月14日均記載20萬元利息2%及金額4,000元；證人劉彥昭所證述其兄劉明彥亦於1月20日載明30萬元利息2%及金額6,000元。另前揭附表六、七亦均載有證人陳自強、劉彥昭及證人劉彥昭所證述其兄劉明彥之投資金額、利息、利息匯入帳戶等資料。是共同被告朱琪於長盛鑫公司成立後，有以前揭方式向不特定人收受投資款項，並發放利息。
⒌按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入
為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文，而違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。上開銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，另銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。查本件共同被告朱琪不論係在澎湖灣開發建設股份有限公司任職時期，抑或長盛鑫公司成立後，亦不論係投資澎湖開發事業、丙種墊款業務或投資長盛鑫公司為名，均係對投資人保證每月可享有投資金額百分之2至百分之3利息之獲利，換算週年利率為百分之24至百分之36，與當時通常銀行之存款利率相比較，以臺灣銀行於93年1月至95年9月間之一般3年期存款利率為例，週年利率介於百分之1.550至百分之2.290間，有臺灣銀行存放款牌照利率資料附卷可參（見本院訴字卷一第204頁至第205頁），則其吸收投資所約定之利息利率，較之臺灣銀行同期之三年期存款利率高出甚多，依當時經濟狀況、一般民間利率等一般債務之利息比較，其給付金額確有特殊之超額，已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，核與銀行法第29條之1所規定以收受存款論之情形相符。另共同被告朱琪在澎湖灣開發建設股份有限公司任職時期，其找尋之投資人，除當時進入公司任職之證人鄧永玲外，並有經由軍中同袍而輾轉知悉投資之證人林裕偟，另成立長盛鑫公司後，投資人除證人陳自強、劉彥昭外，亦有證人劉彥昭所證述其兄劉明彥及前揭附表一所記載之人，是其行為顯係向不特定人為之。
⒍從而，共同被告朱琪確有犯罪事實欄所載以收受投資為名經營收受存款業務之行為。
㈢被告吳珮歆、朱璞與共同被告朱琪有犯意聯絡及行為分擔之認定：
⒈被告吳珮歆部分，其明知共同被告朱琪有以收受投資為名經
營收受存款業務之行為，仍負責收受款項、發放利息及投資款項之整理等事務，有下列證據可佐：
⑴被告吳珮歆曾任職於澎湖灣開發建設股份有限公司期間擔任
朱琪秘書，並於長盛鑫公司成立後，擔任長盛鑫公司之會計兼總經理秘書之事實，業據被告吳珮歆坦承不諱（見偵一卷第22頁、第41頁，偵二卷第26頁，本院訴字卷一第159頁、第171頁），核與證人朱瑜於偵查中之證述及證人鄧永玲、吳志誠於本院審理時之證述情節相符（見偵二卷第10頁，本院訴字卷一第65頁、第118頁）。
⑵證人鄧永玲於本院審理時證稱：被告吳珮歆是長盛鑫公司會
計兼總經理秘書，我於92年11月底進入公司前身澎湖灣開發建設股份有限公司後，經過總經理特別向我解說之後，我才知道公司在做股市丙種墊款業務性質，也告訴我投資後每個月可獲利百分之3利息，且保證獲利、隨時可取回本金，當時吳珮歆也在場，我一直到95年間總共投資180萬元，公司有開給我1張本票證明，由吳珮歆於95年4月13日交給我，而從92年到95年間，我每月領取投資金額的百分之3的利息，領取利息的方式大部分是付現，由總經理朱琪、秘書吳珮歆交付給我，公司最後停止發放利息的時候，吳珮歆告訴我投資失敗，當月就沒有發放利息給我等語（見本院訴字卷一第63頁至第79頁）。
⑶證人林裕偟於本院審理時證稱：我於93年8月在高雄當志願
役士官時，透過同袍的介紹而認識朱琪，有一天晚上，我同袍請我去吃飯，當時朱琪、吳珮歆、鄧永玲都在場，就是那次吃飯，朱琪跟我介紹投資的事情，大約於93年9月間我決定投資、辦理貸款時，我郵局存摺、印章是交給吳珮歆，全權由他們處理，後來我在沒有利息的那個月有向吳珮歆詢問過，並請她趕快匯款等語（見本院訴字卷一第80頁至第85頁）。
⑷證人吳志誠於本院審理時證述：我有在93或94年時，擔任長
盛鑫公司行政主管的工作，職稱是總監，負責內部人員的管理，吳珮歆是會計兼任總經理秘書，而我們老闆朱琪有以投資100萬元，每個月保證領取3萬元的利息，並得隨時取回本金的方式對外招攬投資，當時客戶把錢放在我們公司，我們老闆就會把錢交給金主蔡黃郁雅，再看每個月要發放多少錢，蔡黃郁雅就會把錢交給我們老闆，老闆就會把錢交給吳珮歆，由吳珮歆去匯款等語（見本院訴字卷一第116頁至第
122頁）。⑸被告吳珮歆於偵查中供承：長盛鑫公司是從事一些理財資訊
顧問的詢問業務，我是總經理秘書兼會計，在做流水帳的會計，另外總經理要匯吸收的資金或利息給誰，我就聽他的指示匯錢，我知道那是要付給投資者的利息，且知悉利息約每個月百分之3，但長盛鑫公司沒有對外宣稱持續獲利，都是客戶介紹客戶，一開始的都是由業務去招攬的，都是業務的親朋好友，而總經理朱琪都是用我華南銀行的帳戶在出入，先轉到該帳戶後，再由該帳戶轉出去等語（見偵一卷第41頁、第43頁，偵二卷第26頁）。又於本院審理時稱：在長盛鑫公司之前，朱琪於澎湖灣開發建設股份有限公司是擔任副總，我擔任他的秘書，我和總經理朱琪及鄧永玲在澎湖灣開發建設股份有限公司要開發「大澎湖渡假村」，曾經用這樣的名義吸引投資過，但成立長盛鑫公司之後，就沒有以澎湖開發的名義來吸引投資，而朱琪向證人鄧永玲解說投資時，我是總經理秘書也在現場，上開本票亦是我拿給證人鄧永玲的，就證人林裕偟部分，是朱琪叫他拿郵局存摺給我的，不過總經理向林裕偟收的錢，最後沒有進澎湖開發公司，而是進長盛鑫公司，所以他才成為投資人，我們才給付他利息，而林裕偟93年10月開始所領取之利息，是總經理交待我給付的；另外，長盛鑫公司成立後，確實有以公司名義在收受資金投資，公司是總經理他自己負責吸引客戶投資，只是他在與客戶談的時候，有時候我會在旁邊，他跟客戶吸引投資的理由就是「丙種股東」，公司的錢拿去股市做丙種墊款，他們就是做丙種股東，而公司的戶頭是以我個人的名義開立的華南銀行帳戶，投資人的匯款是匯到我華南銀行的帳戶，或者是總經理中信銀的帳戶，但所有匯款的利息均由華南銀行這裡提領，紅利部分是總經理朱琪有交待我，我才會去發，他有時候會叫我匯款給誰、帳號是多少，我就聽他指示匯款給誰，他指示匯款的比例有的是百分之3、有的是百分之2，至於為何會有差別，我不清楚等語（見本院訴字卷一第33頁、第80頁、第159頁至第174頁）。
⑹另就前揭附表一、三、六、七，被告吳珮歆亦坦承為其所製
作（見本院訴字卷一第160頁至第165頁），就附表六、七亦稱：附表六、七之客戶所發放之利息都是由我匯款，其中有一些是用網路銀行去轉等語（見本院訴字卷一第165頁）。此外，就相關匯款資料，亦有華南商業銀行南高雄分行96年10月11日華南高存字第276號函暨所附被告吳珮歆於該行000000000000號帳戶之交易明細在卷可查（見偵一卷第165頁至第250頁），其中均可見匯款予證人林裕偟、陳自強、劉彥昭及證人劉彥昭所證述其兄劉明彥等人之紀錄。
⑺是綜上所述，被告吳珮歆既明知共同被告朱琪有以收受投資
為名義，向不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與投資金額顯不相當利息之行為，竟又負責其中收受款項、發放利息及投資款項之整理等事務，對於共同被告朱琪非法經營銀行業務罪之行為自有犯意聯絡及行為分擔。辯護人辯護意旨雖稱：被告吳珮歆係公司會計，銀行款項之匯付本即為會計應處理之日常事務，自不能因被告吳珮歆處理公司銀行款項匯付事宜，即認被告吳珮歆有非法吸收存款之客觀行為與主觀犯意，另被告吳珮歆並無對外招攬會員參與投資之行為，而證人鄧永玲則係已實際執行對外招攬會員參與投資之行為，如證人鄧永玲尚且不被認為與共同被告朱琪有共犯本案之犯意聯絡，何況係未對外招攬會員參與投資行為之被告吳珮歆？被告吳珮歆依總經理指示交付利息之行為，乃會計、秘書之本分工作，處理會計帳務、交付金錢均屬中性行為，無法判斷係屬不法行為，既證人鄧永玲招攬會員投資之行為未被認定為不法並為共犯，舉重以明輕，更無認定被告吳珮歆有不法認識而與朱琪有犯意聯絡之理！被告吳珮歆係領取固定薪資，薪資多寡與公司業務績效完全無關，亦可佐證被告吳珮歆並無因業務績效之關係而與朱琪有犯意聯絡之必要云云。惟證人鄧永玲是否確實有對外從事招攬投資、與共同被告朱琪有非法經營銀行業務罪之犯意聯絡及行為分擔而為共犯，係屬證人鄧永玲是否有共同涉犯非法經營銀行業務罪之犯行，而由目前卷內證據，除證人鄧永玲自承有招攬會員外（見本院訴字卷一第76頁），並無其他證據可為證明該些會員確實為其所招攬及其是否確與共同被告朱琪有犯意聯絡及行為分擔，此實應由檢察官另行偵查，本件證人鄧永玲既不在檢察官起訴之列，本院自無從加以審酌，然無論如何，此均與被告吳珮歆是否共同涉犯非法經營銀行業務罪無涉，亦即不能以他人亦有犯罪來主張免除自己罪責，查本件被告吳珮歆不僅明知共同被告朱琪所從事之行為內容，更有負責收受款項、發放利息及投資款項之整理等事務，縱未對外招攬投資或係領取固定薪資，亦不影響其犯意聯絡及行為分擔之認定，辯護人上開所稱即非可採。
⒉被告朱璞部分，其明知共同被告朱琪有以收受投資為名經營
收受存款業務之行為，仍於長盛鑫公司分公司擔任執行長，並負責傳達公司命令及教育訓練，且介紹不特定人投資，有下列證據可佐：
⑴證人鄧永玲於本院審理時證稱：被告朱璞是長盛鑫公司執行
長，他有替公司招攬業務，有帶客戶來公司過，我在公司有見過他，他開會也有以執行長名義發言，他10樓有1個辦公室，那邊是由朱璞帶領的員工，他們一起使用，那邊也是經營丙種墊款業務，也就是對外收取客戶的金錢，收取之後交給長盛鑫公司總經理朱琪，所以朱璞有時候會拿投資款上來17樓，而長盛鑫公司員工約10幾名，包含10樓那邊的等語（見本院訴字卷一第63頁至第79頁）。
⑵證人吳志誠於本院審理時證述：我們老闆朱琪有以投資100
萬元，每個月保證領取3萬元的利息，並得隨時取回本金的方式對外招攬投資，而朱璞在我們大樓10樓有開1間辦公室，他只是依附在我們公司，做跟我們公司一樣的業務，是跟著這樣的決策去做的，也有用這種方式招攬投資等語（見本院訴字卷一第116頁至第122頁）。
⑶證人朱瑜於偵查中證稱：朱琪是長盛鑫公司總經理，負責決
定公司的經營方向，而朱璞則是另一個分公司的執行長，他是負責傳達公司的命令及教育訓練等語（見偵二卷第10頁）。
⑷證人劉彥昭於本院審理時證述：我認識朱璞，是經由表姊林
素如介紹而認識的，表姊是跟我介紹朱璞是他們長盛鑫公司的主管，我有去他們公司看過，也有在公司內看到過朱璞，不過我沒有聽過我表姊提過他們那家公司有在從事不動產業等語（見本院訴字卷二第42頁至第46頁反面）。
⑸被告朱璞於偵查中供承：長盛鑫公司是募資去做丙種，所謂
丙種，據我所知是在股市內投資的資金不夠，你就拿你的股票去做質押，以股票8成的現金價借給你，時間到沒有贖回就斷頭，但向金主借錢當然也是在算利息，利息約七分利，簡單來說就是在股市內當金主，而我有資金1千多萬投資在長盛鑫公司，我屬下的幹部有透過我一起投資，當時我有跟他們說我有投資在做丙種，獲利不錯，所以他們就問我可否一同參與投資，透過我去投資的幹部約10幾個，至於前揭附表三中所列的人，有的是透過幹部介紹進來投資的，全部投資掛在我名下是3千多萬，利潤是長盛鑫公司先匯到我戶頭，我再匯給他們這些投資者，我是不知道長盛鑫公司是否對外宣稱持續獲利，我是拿每個月3分的利息，若投資者不再繼續投資要拿本金的話，可以告訴我，我再跟我弟弟告知，他們隨時都可以拿回去等語（見偵二卷第25頁至第26頁）。
於本院準備程序中供稱：前揭附表三上有一些客戶是透過我投資的，他們問我後，我有說我把錢投資在我弟弟的公司，而我弟弟給我利息很正常，我也收了一段時間的利息，我跟他們講解之後，他們有興趣，就把錢交給我，我再交給我弟弟，他們的利息也是我弟弟先交給我，我再逐一分派給他們，我是先介紹一些人投資後，這些人覺得不錯，又去找他們自己的朋友加入投資，這部分我就不太清楚，但是他們的資金及利息全部都是透過我轉手，我去長盛鑫公司就是找我弟弟泡茶、聊天，另外把資金給我弟弟，我弟弟也會把利息交給我等語（見本院訴字卷一第30頁至第31頁）。
⑹另觀之前揭附表三，其上確實載明「大哥應付帳款」，其中
所謂「大哥」即指被告朱璞，內容亦據證人即共同被告吳珮歆證述：該表是朱璞有一些朋友有投資的記載，不過該表的利息沒有匯出去，只有「幾號大哥預支」是朱琪交代以現金給付給朱璞等語在卷（見本院訴字卷一第161頁、第167頁、第168頁）， 益徵 被告朱璞上開所述有介紹他人投資且資金係透過其轉手等語，及證人鄧永玲證述被告朱璞對外收取客戶的金錢會交給共同被告朱琪、證人吳志誠證述被告朱璞亦有招攬投資等語為可採。
⑺是綜上所述，被告朱璞既明知共同被告朱琪有以收受投資為
名義，向不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與投資金額顯不相當利息之行為，竟又擔任長盛鑫公司分公司執行長，並負責傳達公司命令及教育訓練，且亦介紹不特定人投資，對於共同被告朱琪非法經營銀行業務罪之行為自有犯意聯絡及行為分擔。辯護人辯護意旨雖稱：被告朱璞並無在長盛鑫公司擔任任何職務，長盛鑫公司係共同被告朱琪與其金主蔡黃郁雅合夥開設，與被告朱璞無涉，且被告朱璞亦非股東，更無參與長盛鑫公司之決策及經營，而證人鄧永玲、林裕偟之證述內容均可知悉被告朱璞無參與招攬其2人投資，難認被告朱璞有共同與朱琪招攬投資之事實；又被告朱璞僅係單純投資者，與證人鄧永玲、林裕偟無異，固然被告朱璞友人因見其經濟狀況不錯而詢問，被告朱璞亦僅據實向友人告稱有投資其弟朱琪公司而獲利，友人遂自行與朱琪見面洽談，主觀上並無招攬投資之意，客觀上亦無積極招攬不特定人投資之行為；另由卷附授權書可知（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第5792號卷【下稱偵三卷】第4頁反面），關於長盛鑫公司經營重要事項，朱琪未授權被告朱璞處理，而該公司亦係由朱琪決策經營，顯見被告朱璞與長盛鑫公司關係並不密切；此外，前揭附表一、三、六、七等，附表上所載之人，除證人陳自強、劉彥昭外，並無相關人之供述可資認定，且證人陳自強、劉彥昭亦證述投資過程與被告朱璞無涉，另長盛鑫公司從95年7月停止運作後，未見何人指述被告朱璞招攬投資等語。然查：
①長盛鑫公司究係由誰所開設，無關被告朱璞是否與共同被告
朱琪上開違反銀行法之犯行有犯意聯絡、行為分擔，而被告朱璞是否在長盛鑫公司任職，業已認定如前，縱使其未參與長盛鑫公司之決策與經營，其既明知共同被告朱琪有從事上開違反銀行法之犯行卻仍參與之，即屬共同被告朱琪之共犯，是此部分所辯即非可採。
②又證人鄧永玲、林裕偟縱非被告朱璞所招攬而投資，然其2
人僅為投資人之二，並非全部，且被告朱璞並非僅係單純投資者，其尚擔任公司重要職位，並介紹不特定人投資，亦負責其中資金利息之轉手，而非僅僅介紹友人與朱琪見面，就此部分辯稱亦非可採。
③至前揭卷附授權書，確實載明共同被告朱琪委託證人朱瑜處
理其與蔡黃郁雅間之債權債務事宜，惟共同被告朱琪委託何人處理何事務，與被告朱璞是否與共同被告朱琪上開違反銀行法之犯行有犯意聯絡及行為分擔係屬二事，況依此邏輯，被委託之證人朱瑜即可證明係與長盛鑫公司有密切關係之人，則其前揭證述被告朱璞係長盛鑫公司另一個分公司的執行長而負責傳達公司的命令及教育訓練等語，當屬可採，更可證明被告朱璞有任職於長盛鑫公司一事。
④被告朱璞有介紹不特定人投資之事實，業已認定如前，縱使
證人陳自強、劉彥昭並非由被告朱璞親自介紹解說關於投資之相關事項，然並非需親自介紹解說始屬招攬投資，藉由下屬或其他人介紹仍屬之，而附表三所載之人係經由被告朱璞而投資長盛鑫公司，且資金利息亦由被告朱璞轉手，均如前所述，顯見被告朱璞並非單純投資者，從而此部分所辯實難採信。
㈢綜上所述，被告吳珮歆、朱璞上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、被告吳珮歆、朱璞係向不特定人收受款項，並約定或給付與本金不相當之利息，且保證獲利，而使投資人交付款項取得存款或相當於存款之地位，依銀行法第29條之1規定，應以收受存款論，即以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務，故核其2人所為，均係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪。辯護人辯護意旨雖稱：本件為法人犯罪，應適用銀行法第125條第3項，而被告吳珮歆因身分關係而與該法人共犯本罪，依刑法第31條第1項規定，得減輕其刑云云。惟查，固然銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度臺上字第4156號判決、82年度第2次刑事庭會議㈠決議意指參照），然銀行法第125條第1項規定之構成要件主體，並非僅限於法人，自然人亦可能違犯該罪，如法人負責人本身已有違反銀行法第29條第1項規定之行為，實已可逕行適用銀行法第125條第1項，其他非負責人之人共犯該罪者，亦得適用該條項規定，再以刑法第28條之規定論以共同正犯即可，何以法人負責人需輾轉適用該條第3項、第1項加以論處，而其他非負責人之人再以刑法第31條第1項論以共同正犯？且在一般自然人違犯銀行法第125條第1項之罪時，其他非主要發起人共同違犯該條項之罪時，亦無適用刑法第31條第1項加以減刑之餘地，為何在法人負責人之情形時，其他非負責人之人共犯該罪，卻得適用刑法第31條第1項加以減刑？豈不鼓勵行為人以公司型態加以違犯上開銀行法規定？其中區別之正當性不無疑義；惟無論如何，本件共同被告朱琪於長盛鑫公司成立前，於澎湖灣開發建設股份有限公司擔任副總經理時，即開始非法經營以收受存款論之銀行業務犯行，亦即其所為橫跨非法人負責人及法人負責人時期，與上開所述之案例事實有所不同，尚難直接援引適用於本案（司法院大法官會議釋字第576號解釋協同意見書參照），本院認共同被告朱琪自非擔任法人負責人時起即有違反上開銀行法之犯行，直至成立長盛鑫公司後仍繼續為之，顯見公司並非具重要地位，其違反上開銀行法之犯行，主要係在個人而非公司，且其後所用以吸收資金之說法，係向不特定人以定期定額投資長盛鑫公司可享有月息百分之2至百分之3利息之方式，此時長盛鑫公司較接近於投資之客體，從而共同被告朱琪之行為應認適用銀行法第125條第1項前段之規定，而非同條第3項，是被告吳珮歆、朱璞亦係與共同被告朱琪共犯同條第1項前段，自無適用刑法第31條第1項之餘地，更無得減輕其刑之適用。被告吳珮歆、朱璞與共同被告朱琪就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照），而銀行法第29條所謂之業務，係指基於社會上之地位所繼續經營之事務而言，即以反覆實施同種類行為為目的之社會活動，本質上即具有反覆性及延時性，故本件雖有向如附表所示之被害人吸收資金、收受款項並約定給付與本金顯不相當之利息之行為，被告吳珮歆、朱璞仍應僅論以包括之一罪。公訴意旨雖未就證人鄧永玲、林裕偟以外之被害人加以起訴，惟上開銀行法規定將給付與本金顯不相當之利息作為構成要件之一環，而證人鄧永玲、林裕偟於長盛鑫公司成立後，仍繼續對其2人發放利息，且共同被告朱琪亦持續為違反上開銀行法之犯行，被告吳珮歆、朱璞亦參與其中，既上開犯行經評價為集合犯而以一罪論，則起訴效力自應及於證人鄧永玲、林裕偟以外之被害人，本院自得審酌其他部分。又被告朱璞前受上開所載之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。而被告2人之犯罪所得，檢察官既未證明已達1億元以上，依罪疑唯輕之法理，自應為被告2人有利之認定，而無銀行法第125條第
1項後段加重其刑之適用。至銀行法第125條雖於93年2月
4日修正公布，並自同年月6日施行（其餘歷次修正則與該條無關），另刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，然本件被告吳珮歆、朱璞上開一行為終了時，係在前揭銀行法第125條及刑法修正施行以後，是本件自無庸為新舊法比較，應逕行適用修正後之規定，併予敘明。爰審酌被告吳珮歆、朱璞均明知共同被告朱琪有從事收受投資並約定給付與本金顯不相當之利息之行為，竟仍與之共同為上開違反銀行法之犯行，漠視法律規範而使不特定人投資之金錢難以追償，除致生損害於投資被害人外，更損及國家對金融交易秩序之管理，殊屬不該，且犯後亦未見悔意，態度難認良好，惟考量主要行為人乃共同被告朱琪，被告吳珮歆係受僱之人，就上開違反銀行法犯行非基於主導者地位，而被告朱璞則係於長盛鑫公司分公司擔任執行長職位，另亦介紹不特定人投資，參酌衡諸本件被告吳珮歆、朱璞之犯罪分擔情形及附表所列犯罪所得之多寡，分別量處如主文所示之刑。復按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。
倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度臺上字第3199號判決意旨參照）。
查本件被告吳珮歆、朱璞等人所吸收如附表所示之資金，雖為其等犯銀行法之罪所得之財物，然既應發還各被害人，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告吳珮歆係長盛鑫公司會計兼總經理秘書，被告朱璞係長盛鑫公司執行長，共同被告朱琪則係長盛鑫公司之總經理，其3人共同意圖為自己不法之所有，由共同被告朱琪於93年間某日，向鄧永玲佯稱：可以定期定額投資長盛鑫公司賺取利息，此投資完全保本，毫無風險，且可享有月息3%云云，致鄧永玲陷於錯誤而陸續交付180萬元投資款項，又於93年8月間某日，向林裕偟佯稱：投資長盛鑫公司可賺取利息，此投資完全保本，毫無風險，且享有月息3%云云，致林裕偟陷於錯誤而向台新商業銀行、台東中小企業銀行大社分行及 台北 分行共貸款120萬元，並將其郵局存摺及印章交予被告吳珮歆，復由不詳之人持其郵局存摺及印章領取上開款項投資長盛鑫公司。因認被告吳珮歆、朱璞亦涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。復按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡，第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地，但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100年度臺上字第3412號判決意旨參照）。
三、查證人鄧永玲於本院審理時證稱：公司投資的性質，我只知道當初跟我敘述是丙種墊款，就是集合投資人的投資款，放款給股市的投資人去操作股票，藉此收取利息等語（見本院訴字卷一第64頁）。證人吳志誠於本院審理時證述：公司對外招攬投資，客戶把錢放在我們公司，我們老闆會把錢交給金主蔡黃郁雅，這些錢我們主要是投資在股市裡面，至於蔡黃郁雅是自己把錢拿到股票市場投資，還是另外交給其他人去股市投資，我就不清楚，要發放紅利時，再看每個月要發放多少錢，蔡黃郁雅就會把錢交給我們老闆，老闆就會把錢交給會計吳珮歆，由吳珮歆去匯款等語（見本院訴字卷一第
116頁至第122頁）。證人即被告吳珮歆於本院審理時證稱：就投資金額、利息及到期日一覽表（見偵一卷第326頁至第340頁，下稱附表四），該表係總經理朱琪與蔡黃郁雅間，每天可能要匯款給她或她應該要匯回來的金額，其中朱琪要匯給蔡黃郁雅的是「金額」欄，蔡黃郁雅要匯回來的是「利息」欄，附表四第1個日期係指放的時間，也就是朱琪拿錢給蔡黃郁雅的時間，而「到期日」欄係給付利息的時間，那只是1個基準日而已，不是以放款日的1個月後作為到期日來給付利息，是以放款日後的某一基準日為發放利息的時間，再按照每月來發放，附表中「已過」欄就係代表已經匯過，「新」欄則指新投資人、新增加的金額之意；而朱琪吸引客戶投資的理由係丙種股東，也就是把公司的錢拿去股市做丙種墊款，至於總經理在「澎湖灣開發建設股份有限公司」時期，曾經以開發大澎湖度假村吸引投資過，是把股份賣給投資大眾等語（見本院訴字卷一第161頁至第162頁、第
168頁、第171頁）。證人朱瑜於偵查中供稱：蔡黃郁雅與朱琪合資成立長盛鑫公司，集資後，蔡黃郁雅陸續拿公司的錢玩股票等語（見偵三卷第2頁及其反面）。被告朱璞亦供稱：長盛鑫公司是募資去做丙種，所謂丙種，據我所知是在股市內投資的資金不夠，你就拿你的股票去做質押，以股票
8成的現金價借給你，時間到沒有贖回就斷頭，但向金主借錢當然也是在算利息，利息約七分利，簡單來說就是在股市內當金主等語（見偵二卷第25頁）。顯見共同被告朱琪與被告吳珮歆、朱璞所吸收之資金，確實有運用於股市，僅係違反銀行法不得收受存款之規定，尚難認其等主觀上有何為自己不法所有之詐欺取財犯意。況由證人鄧永玲、林裕偟、陳自強、劉彥昭等人上開所述內容，可知悉其等均有領取利息一段時期，直至95年8、9月之後，因財務狀況不佳始未繼續依約發放，更可顯見共同被告朱琪與被告吳珮歆、朱璞應非施用詐術使投資人陷於錯誤而交付金錢，起訴書認被告吳珮歆、朱璞另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，容有未洽，此部分不能證明被告吳珮歆、朱璞犯罪，此外復查無其他證據足資認定被告吳珮歆、朱璞涉有詐欺取財犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告吳珮歆、朱璞前揭違反銀行法第125條第1項前段部分有刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第29條之1、第29條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國101年6月5日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月5日
書記官王淑娟附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌──┬───┬───────┬──────┐│編號│投資人│開始投資時間│投資金額││││（民國）│（新臺幣）│├──┼───┼───────┼──────┤│１│鄧永玲│92年11月底某日│180萬元││││（發放利息至95│││││年8月間）││├──┼───┼───────┼──────┤│２│林裕偟│93年9月間某日│120萬元││││（發放利息至95│││││年9月間）││├──┼───┼───────┼──────┤│３│陳自強│93年9月長盛鑫│30萬元││││公司成立後│││││（發放利息至95│││││年8月至9月間）││├──┼───┼───────┼──────┤│４│劉彥昭│93年9月長盛鑫│80萬元││││公司成立後│││││（發放利息至95│││││年8月至9月間）││├──┼───┼───────┼──────┤│５│劉明彥│93年9月長盛鑫│50萬元││││公司成立後│││││（發放利息至95│││││年8月至9月間）││├──┴───┴───────┴──────┤│總計：460萬元│└─────────────────────┘