裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2560號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2560號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1139號，中華民國95年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第3253號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，自民國95年2月15日起至17日止，趁臺北市○○區○○○道○段○○○號屋主甲○○未住上址，大門亦未關起之便，以隨手拾得足供兇器使用之鏟子及鋸子，掘起種植於該址庭園之茶樹，得手後於2月17日9時50分許，以新台幣3000元之代價僱請不知情之 林坤煌 ，駕駛車號00--7291號吊車吊起上開老茶樹，將之搬運至乙○○駕駛之A2-6283號自用小貨車上，正在固定樹枝，以便運至臺北市○○區○○路○○○巷○○號乙○○住處之際，適臺北市政府警察局士林分局永福派出所員警行經上址，察覺有異，而當埸查獲。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局移送臺灣臺林地方法院檢察署檢察官偵查，聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○，不諱言於上僱用吊車吊起該老茶樹至其自用小貨車上，而竊取該老茶樹之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱伊無使用兇器，樹非伊挖的，只是僱車要把樹載而已。然查上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審中均坦承不諱，核與告訴人指訴情節相符，並經證人即吊車車主林坤煌證述在卷，且有贓物領據、現場照片、現場圖附卷可稽。被告於偵查及原審中已明確供稱樹是伊
一、二天前用現場之鏟子及鋸子等工具將老茶樹掘起，因挖掘後該二工具已不堪使用，把它棄在回家的路途上等語在卷（見偵卷第18頁、第28頁，原審卷第25頁、26頁、32頁），其前之自白與事實相符，足堪採信；至被告嗣於本院翻異前詞，執上詞置辯，顯係避重就輕，圖卸之詞，自不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段、但書定有明文。本件被告行為時，刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，刑法業於民國94年1月7日修正同年2月2日公布並自95年7月1日起施行（以下本次修正前刑法簡稱為修正前刑法），修正後，刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。另配合第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，自有刑法第2條第1項之適用。前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法、侵占等案件，經臺灣臺北地方法院及原審分別判處有期徒刑10月、3年10月、3月、4月確定，並由原審裁定應執行有期徒刑5年確定，於93年8月22日縮刑期滿執行完畢，但被告並無軍法前科紀錄，亦未曾受強制工作處分之執行，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是前開「擬制累犯」之增訂及「受軍法裁判者不適用累犯規定」之刪除，就被告不生影響。而被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條，或依現行刑法第47條第1項規定，均構成累犯。據此，修正前刑法關於累犯之規定，並無較不利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之修正前刑法第47條論以累犯，並加重其刑。
三、原審本同上之見解，適用刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、修正前刑法第47條規定，及按刑事訴訟法第454條所定事項記載，判處有期徒刑8月，並敘明被告供稱其供本案犯罪所用之鏟子及鋸子等工具，已經不堪使用而丟棄，為免將來執行之困難，爰不為沒收之宣告。核其認事用法尚無不合，量刑亦甚妥適。本件檢察官上訴，以量刑過輕及被告執上詞上訴，並以量刑過重而指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國96年3月8日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官黃金富法官魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玉珍中華民國96年3月8日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。