裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1862號民事判決
裁判日期：民國97年01月14日
裁判案由：返還房屋
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第1862號原告丁○○訴訟代理人 吳秀菊 律師被告甲○○訴訟代理人 徐嶸文 律師
劉貹岩 律師上列當事人間請求返還房屋事件，經本院於民國96年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾貳萬壹仟肆佰柒拾玖元，及自民國九十五年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰叁拾貳萬壹仟肆佰柒拾玖元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255調第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明原係先位部分請求訴外人 陳勝騰 應將門牌號碼台北縣樹林市○○路○○○號6樓房屋騰空遷讓返還原告暨給付相當於租金之損害金，備位部分則請求被告應給付原告新臺幣（下同）200萬元及自民國94年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於95年11月22日本院審理時，除當庭撤回先位部分對訴外人陳勝騰之起訴外，並更正其訴之聲明為被告應給付原告20
0萬元及自94年3月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核原告上揭所為，係擴張應受判決事項之聲明者，依上說明，並不在禁止之列，自應准許。又原告於本件起訴時，原係本於民法第184條第1項後段及第179條規定，向被告起訴請求，嗣於96年1月8日本院審理中，變更其訴訟標的法律關係為依民法第184條第1項後段規定請求，後又於96年7月13日具狀變更其訴訟標的法律關係為依民法第
184條第1項前段、後段規定請求，核原告上揭所為係屬於請求之基礎事實同一下，為訴訟標的之追加，且於訴訟之終結及被告之防禦並無妨礙，依上說明，亦應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣門牌號碼臺北縣樹林市○○路○○○號6樓房屋（下稱系爭
房屋）現為原告所有，惟系爭房屋僅為頂樓加蓋，並未辦理第1次保存登記，而系爭房屋連同該建物整棟（即門牌號碼臺北縣樹林市○○路○○○號1至6樓）之起造人均為訴外人乙○○。又訴外人乙○○因向原告借貸，而在上開門牌號碼建物之3至5樓及系爭房屋部分共同設定最高限額250萬元之抵押權與原告。嗣由於訴外人乙○○積欠債務頗多，上開門牌號碼建物雖歷經多次拍賣，但由於訴外人乙○○設定銀行貸款極高，故原告對訴外人乙○○之債權仍未獲滿足，原告與訴外人乙○○遂於85年12月31日以原來債權金額200萬元充作買賣價金，由原告承買系爭房屋之產權，此時系爭房屋因遭法院拍賣之關係已有臨編建號4819。同時由於訴外人乙○○要求原告暫時將系爭房屋借用與其使用，故雙方就系爭房屋乃以占有改定方式而交付。
㈡至於上開門牌號碼5樓部分，其第1次登記之所有權人即原
始起造人亦為訴外人乙○○，而後過戶到訴外人 鄭文惠 名下，再經由法院拍賣程序，由被告取得5樓部分之產權，故被告透過法院拍賣程序所取得者僅為門牌號碼臺北縣樹林市○○路○○○號5樓房地之所有權，並不包括系爭房屋在內，此並為被告所明知，從被告聲請法院點交系爭房屋，經法院認定非為拍賣範圍而不為點交乙節可知，此時被告已是明知系爭房屋非其所有。惟被告明知其並非系爭房屋之所有權人及權利人，卻私自將原告所有之系爭房屋出售於訴外人己○○，致現系爭房屋遭善意第三人陳勝騰占有使用中，而原告乃系爭房屋所有權人，亦對系爭房屋擁有處分權及實質占有。從而，被告就系爭房屋所為之出售於訴外人己○○之行為顯屬無權處分，亦屬侵權行為。故被告所為之行為構成民法第
184條第1項前段及後段之侵權行為，原告自得依上開2項請求權主張被告應賠償如聲明所示。
㈢又由於系爭房屋為獨立之增建物，乃具有單獨樓層之價值，
故非為本院85年度執字第6326號拍賣抵押物執行事件效力所及。從而，訴外人乙○○讓售系爭房屋於原告乃有理由。再者，依據系爭房屋產權讓渡書可知，原告於85年12月31日以
200萬元承買系爭房屋，並同時訂立「房屋借用契約書」證明原告於當時即已取得間接占有。復原告於86年間業已從訴外人乙○○手上取得系爭房屋之鑰匙等物，而直接占有系爭房屋，故原告基於訴外人乙○○之讓售行為確定於95年12月31日已取得系爭房屋之權利，被告一再否認原告為系爭房屋之權利人云云，顯屬無由。況系爭房屋之電費係自原告台北國際商業銀行帳戶（0000000000000）所扣繳至今，若非係原告房屋，原告又何需繳納費用？抑且亦正是因為如此，原告方能發現系爭房屋電費於94年8月以後出現異常高額現象，始循線查知系爭房屋遭被告所盜賣之情形。從而，原告就系爭房屋主張有事實上處分權及實質占有，實乃有據。
㈣再依現系爭房屋之占有人陳勝騰所述，其不識本件被告，亦
不知甲○○為何人，故陳勝騰應為善意第三人，且其亦謂係善意第三人，參以迄今系爭房屋仍無法辦理第1次保存登記，從而類推適用民法第801、948條之規定，訴外人陳勝騰於94年4月12日以505萬元向訴外人己○○承買5樓房地及系爭房屋時，可以確定訴外人陳勝騰已取得系爭房屋之權利，而原告現在及嗣後均無法向訴外人陳勝騰以任何方式主張返還系爭房屋，益加證明原告確實受有損害，且由本件前後法律關係綜合觀之，可證苟非被告將5樓房地出售予訴外人己○○外，同時出售系爭房屋，訴外人己○○方可以5、6樓為標的出售給善意第三人陳勝騰，造成原告對系爭房屋之權利喪失，從而被告之作為與原告之受損具有因果關係。至於被告雖抗辯要求原告向現占有人請求返還系爭房屋云云，惟因被告之侵權行為，致系爭房屋現刻在善意第三人即訴外人陳勝騰之持有狀態中，故原告無法向之請求返還，且現占有人陳勝騰勢必為善意抗辯，則請求回復原狀亦顯有重大困難，故被告上揭抗辯顯為卸責之詞，不足為取。
㈤綜上小結，被告明知其無權處分卻又出售與訴外人己○○，
實乃惡意無權處分系爭房屋，且現行系爭房屋業已轉讓至善意第三人陳勝騰之手，原告亦無法向善意第三人請求返還系爭房屋，凡此種種皆由於被告之惡意出售之侵權行為所致，其自應對原告負損害賠償責任。
㈥爰依民法第184條第1項前段及後段之規定，提起本件訴訟
，並聲明求為判決：被告應給付原告200萬元，及自94年3月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；且願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以下列陳詞，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠原告就其如何取得對於系爭房屋之權利，未能舉證以實其說
，被告否認原告係所有權人或有權處分之人。至於原告所提出之原證2產權讓渡書，被告亦否認其形式及實質真正。原告主張訴外人乙○○於84年7月26日向其借款，故以系爭房屋抵償，而系爭房屋係於85年12月31日以占有改定方式由原告貸與訴外人乙○○無償使用云云，然原告所述200萬元債權既未受償，倘若取得系爭房屋抵償，理應自行收益、處分，方有實益，焉有可能將系爭房屋無償借予訴外人乙○○使用2年，原告主張顯悖於常情，所述核不足採，原告就其繼受取得系爭房屋之權利，舉證實有未足。次者，再退步言之，訴外人乙○○復已將其權利讓與訴外人鄭文惠而非原告，則原告自當無從就系爭房屋對外主張權利，蓋依訴外人乙○○所述，當初系爭房屋係與同棟4、5樓一併賣掉，出售予訴外人 鄭智 ，並由其指定移轉登記於其女兒即訴外人 鄭玉梅 、鄭文惠名下，故系爭房屋之權利已改由訴外人鄭智行使，嗣後訴外人乙○○雖又將系爭房屋出售予原告，縱係屬實，然其係以自己之身分賣出，並非以係訴外人鄭智的代理人身分為之，而訴外人乙○○又已將系爭房屋之事實上處分權交付第三人（指訴外人鄭智或鄭文惠），此後已無處分權可資行使，故原告應亦無從由訴外人乙○○取得系爭房屋權利。從而，原告以其與訴外人乙○○間之產權讓售書，尚難支持其已由權利人即訴外人鄭智繼受系爭房屋之事實上處分權，則本件自無侵害原告之事實上處分權可言。
㈡又查被告係於86年2月間經由本院拍賣程序，取得台北縣樹
林市○○路○○○號5樓房地之所有權，當時拍賣範圍並不包含系爭房屋。再者被告當時向法院拍定之價款合計399萬元，被告於94年1月31日出售上揭5樓房地予訴外人己○○時，房地總價不過係410萬元，被告取得與出售時隔8年，參酌近年來房地產價格上揚之趨勢，可見被告出售上開5樓房地之價款難謂包含系爭房屋部分在內。衡量客觀之交易價格應認定交易範圍不含系爭房屋，且被告無背於善良風俗之損害他人故意，方符合經驗法則與交易實情。再者，上開5樓連通系爭房屋之內梯早已存在並非被告所興建，除了該內梯外，一般人可藉該公寓之公共通道（外梯）直達系爭房屋，故系爭房屋不論在結構或是使用管理之獨立性均可與5樓房屋分離。是證人己○○證述所謂410萬元價金係5樓連同系爭房屋一併計價云云，顯非事實。否則，原告主張系爭房屋有200萬元之價值，被告焉有可能以11萬元之差價將系爭房屋出售予訴外人己○○？況訴外人己○○隨即於94年4月13日即將5樓連同系爭房屋以505萬元代價移轉予訴外人陳勝騰，相較其410萬元之取得成本，差額高達95萬元，可見被告並未將系爭房屋出售予訴外人己○○。原告迄未能舉證被告有何違背善良風俗之違法。另由系爭房屋之用電情形可知，足見被告於94年3月前後並未處分系爭房屋，系爭房屋事後遭訴外人己○○或陳勝騰予以管理支配、處分，與被告無關，尚難據此謂被告有不法侵害之故意。此外，被告出售台北縣樹林市○○路○○○號5樓房地予訴外人己○○係委由「21世紀不動產樹林加盟店」仲介，房屋仲介之承辦人為丙○○小姐，被告銷售之標的並未包括系爭房屋，當時被告應買方要求填寫之買賣標的「房屋現況說明書」亦僅載明147號
5樓為交易範圍，而不及於系爭房屋。至於買賣契約第11條第10款雖加註「本買賣標的物含頂樓加建物在內」，但該條款並非被告要求加註，且非被告之原意，被告實係因信任代辦本件之地政士戊○○於當日之說明，以為買賣雙方日後如有爭議時，仍以契約書第1頁約定之交易標的為準，始在契約上用印。抑且被告自始至終均只有將5樓鑰匙交付予仲介丙○○再轉交訴外人己○○，從未將系爭房屋之鑰匙交予訴外人己○○，由此亦可知被告非但沒有出售系爭房屋之行為，且未將系爭房屋點交予訴外人己○○，故原告提起本件訴訟向被告請求損害賠償，實屬無理由。
㈢原告主張被告無權處分侵害其系爭房屋「事實上處分權」云
云，姑且不論違章建築之事實處分權非屬侵權行為體系之「權利」。退步言之，本件並無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形，原告請求損害賠償應以回復原狀為原則，逕向被告請求損害賠償，不應准許，蓋系爭房屋目前仍由訴外人陳勝騰支配中，並無遭受毀損或是滅失、喪失之情形，原告未向訴外人陳勝騰主張權利，所提本件訴訟自屬無據。
㈣依「不潔淨手抗辯」（UncleanHands）之法理，任何人不
得以自己之不法行為而主張回復損害，原告以違章建築之所有權人（處分權人）地位提起本件損害賠償，自非法之所許，理由如下：
⑴系爭房屋乃違章建築，其無權占用台北縣樹林市○○路○○○
號區分所有權人共有之頂樓平台，各區分所有權人得訴請系爭房屋之處分權人將系爭房屋拆除後將頂樓平台交還予全體共有人。系爭房屋自85年起無正當權源占用頂樓屋頂平台迄今，依社會通常觀念，各共有人自得依不當得利之法律關係請求原告返還相當於租金之利益。原告明知系爭房屋為違建，受讓系爭房屋之結果，乃持續侵害他共有人之頂樓平台所有權，此一持續侵害他人財產法益之行為屬無權占有之不法行為。
⑵建築物非經申請縣市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用，建築法第25條第1項前段定有明文。
違反前揭規定者，可處罰鍰，必要時得強制拆除，違反規定重建者，可處有期徒刑，同法第86條亦有規定。揆諸前揭說明，違章建築有違政府建築管理之強制規定，妨礙公共安全逃生避難，增建房屋未經建築技術規則之審查，影響全棟房屋之結構安全設計，其本身之存在即屬持續之違法狀態，隨時有遭行政處分強制拆除之可能。
⑶「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己之不
法情事時，：：：：，則應適用（類推適用）民法第180條第4款前段之規定，認為不得請求損害賠償。」（最高法院56年台上字第2232號判例意旨參照）。準此，原告主張之系爭違章建築因隨時可能遭到各區分所有權人請求拆除返還頂樓平台或經主管幾關命自行拆除，回復原狀或強制拆除，處於隨時不安之狀態，占有使用違章建築本身即係一侵權行為及不當得利行為，其違反法律禁止之規定，應屬不法。申言之，依「行使權利不得主張自己不法情事」之原則，本件原告所訴縱然屬實，亦無請求被告賠償之餘地。否則，原告占有使用系爭違章建築已屬違反法令及背於善良風俗（侵害全體共有人之財產法益及影響全棟房屋之結構安全、逃生避難）之不法行為，違章建築隨時可能被拆除情況下，猶認其屬於社會生活所加保護之法益而得主張損害賠償，難謂公允。㈤系爭房屋乃違章建築，其無權占用台北縣樹林市○○路○○○
號區分所有權人共有之頂樓平台，各區分所有權人得訴請系爭房屋之處分權人將系爭房屋拆除後將頂樓平台交還予全體共有人。又系爭房屋自85年起無正當權源占用頂樓屋頂平台迄今，依社會通常觀念，將可獲得相當於租金之利益而使區分所有權人受有損害，各共有人自得依不當得利之法律關係請求原告返還相當於租金之利益。而被告係於86年2月間取得臺北縣樹林市○○路○○○號5樓房地，至94年3月始出售與訴外人己○○並移轉登記，則系爭房屋無權使用全體區分所有權人共有之屋頂平台，被告自得請求原告給付自86年3月起至94年3月止8年間之不當得利，倘若本件原告主張損害賠償債務成立，被告以前述不當得利債權抵銷，自屬有據。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第89、90頁）：㈠系爭房屋雖係頂樓增建，且未辦理保存登記，惟於結構上及
使用、管理上均與其他樓層之建物無異，具有獨立之經濟價值，應係獨立之建物，非為附屬建物或從物。
㈡系爭房屋及同棟1至5樓建物之原始起造人均為訴外人乙○○。
㈢被告係於86年2月間經由本院拍賣程序，取得門牌號碼台北
縣樹林市○○路○○○號5樓之房地（下稱系爭房地）。當時上開拍賣程序之拍賣範圍並不包含本件系爭房屋。又被告當時向法院拍定系爭房地之價款合計為399萬元。嗣被告於94年1月31日將系爭房地出售予訴外人己○○，其買賣總價金為410萬元（惟關於該買賣標的是否並包括系爭房屋在內，兩造尚有爭執，見爭執事項二之⑴）。
㈣訴外人己○○於94年4月12日另以505萬元，將系爭房地連
同系爭房屋一併出售予訴外人陳勝騰，現系爭房屋由訴外人陳勝騰占有、使用、支配管理中，並無滅失或毀損不堪使用之情事。
㈤關於系爭房屋之電費，係於94年8月以後始出現異常高額現
象，於86年至94年8月間均無出現電費支出異常情形（指高額）。
五、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年10月29日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之下列爭點，為主張及辯論（見本院卷二第90、91頁）。
㈠原告是否為系爭房屋之權利人（事實上處分權人）？㈡如原告係系爭房屋之權利人（事實上處分權人），則原告主
張依民法第184條第1項前段、後段規定，被告應賠償原告所受損害200萬元，有無理由？⑴被告與訴外人己○○間之買賣，其標的除了系爭房地外，有
無包含系爭房屋部分?⑵如有，則原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠
償損害，有無理由？⑶如有，被告連同系爭房屋一併出售予訴外人己○○之行為，
是否與民法第184條第1項後段規定「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」要件該當？訴外人陳勝騰之占有系爭建物是否為善意第三人之占有？原告是否受有損害？㈢被告主張抵銷，有無理由？㈣原告主張損害賠償，有無違反「不潔淨手抗辯」之法理？
六、關於「原告是否為系爭房屋之權利人（事實上處分權人）？」爭點部分：
㈠按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
分其所有物，並排除他人之干涉」民法第765條定有明文，亦即所有權之權能，應包括使用、收益、處分其所有物等積極權能，及排除他人干涉之消極權能，且其中所謂處分，又可區分為事實上之處分（例如拆除房屋）及法律上之處分（例如所有權之移轉）。次按「房屋為違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，然以之為買賣標的，尚非法所不許，而未經保存登記之建物即違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人之間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築物之事實上處分權讓與受讓人」（最高法院67年度第2次民事庭會議決議參照），足徵我國實務上已確認事實上處分權之概念。但因我國物權法乃係採物權法定主義，且如前所述，所有權與事實上處分權其兩者間之權能範圍並非相同。準此，對於未登記之不動產雖肯認有事實上處分權，惟此乃實務上便宜之措施，但事實上處分權究非所有權，自無類推適用所有權權能之餘地，先此敘明。
㈡原告主張系爭房屋係於85年12月31日自有處分權人即訴外人
乙○○處因買賣關係而繼受取得等語，雖為被告所否認，並辯稱：原告所提出之「房屋產權讓售書」出讓人乙○○之署名印文明顯與執行卷第119頁乙○○之書面說明上之簽名及印文不同，且原告主張受讓系爭房屋之日，該系爭房屋早已遭查封且有第三人（如鄭智、鄭文惠）於執行程序中主張權利，可見原告主張之受讓權利過程顯為不可採。遑論訴外人乙○○又已將系爭房屋出賣予訴外人鄭智，則系爭房屋之權利自亦應改由訴外人鄭智行使，是原告亦當無從由訴外人乙○○處取得系爭房屋之權利云云。惟查：
⑴本件系爭房屋為未辦保存登記之房屋，且係由訴外人乙○○
出資所建，訴外人乙○○乃系爭房屋之起造人乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項第1項、第2項），自屬所謂「違章建築」，並應由其起造人即訴外人乙○○原始取得系爭房屋之所有權。又揆諸上開說明，系爭房屋雖因不能為移轉登記而不能為不動產「所有權」之讓與，但受讓人與讓與人之間如無相反之約定，即應認為讓與人已將該違章建築物即系爭房屋之事實上處分權讓與受讓人。換言之，系爭房屋雖因不能向地政機關辦理登記，而不能為「所有權」之移轉，但並非不得為交易、讓與之標的，原建築人出賣系爭房屋時，依一般法則，仍負有交付其物於買受人之義務，買受人亦因受領其交付而取得系爭房屋之事實上處分權（91年度台上字第2154號判決意旨參照）。
⑵本件系爭房屋係由訴外人乙○○所出資建造，後因訴外人乙
○○積欠原告債務200萬元，遂於85年12月31日以債作價將系爭房屋出售予原告，並以訂立契約方式，使受讓之原告因此取得間接占有，以代交付之事實，業據原告提出與所述相符之抵押權設定契約書、房屋產權讓售書、房屋借用書各1份為證（見本院卷一第11頁至第21頁），被告雖否認上開權利受讓之過程，並抗辯該房屋讓售書應非真正，惟經本院依原告聲請訊問證人乙○○，據其到庭具結後所為證稱：本院卷第19頁至第21頁之房屋產權讓售書、房屋借用書是伊的簽名，印章是伊的印章，內容均屬實。伊跟原告借住不到2年，伊就搬走了，伊要搬走時有跟原告說伊要搬走了，鑰匙也有還給原告。關於民事執行卷所附的資料（指本院85年度執字第6326號卷第114頁之證明書）雖然不是伊寫的及簽名，但是內容伊有同意，印章也是真的，本院卷所附資料，簽名是伊所簽，印章也是伊的，2個印章都是伊的。伊是因為經營公司，週轉不靈，所以在84年間向原告借款200萬元。85年12月31日買賣當時，因伊還沒有遷出，而且原告有同意伊繼續借住2年，所以才沒有將系爭房屋交由原告來處分及使用收益等語（見本院卷一第164頁），已確認上開房屋產權讓售書及房屋借用書均屬真正，可徵原告上揭主張係基於買賣關係而自證人乙○○處受讓系爭房屋，並取得系爭房屋之占有等語，應非子虛。
⑶至被告雖又抗辯證人乙○○既已先將系爭房屋出賣予訴外人
鄭智，並訂立契約交付占有，則系爭房屋之權利自應改由訴外人鄭智行使，故證人乙○○並非有權處分之人，原告當無從由證人乙○○處取得系爭房屋之權利云云。然關於此點，亦業經證人乙○○於本院審理時具結證稱：系爭房屋同棟第
4層、第5層之建物，因為債務關係，伊有賣給伊姊夫鄭智，他是以他女兒的名義辦理登記，當初賣給伊姊夫時，是有連同第6層即系爭房屋一併賣，但後來因伊沒有辦法解決債務，伊姊夫同情伊，所以有同意伊把第6層即系爭房屋轉賣，伊當時賣給伊姊夫時，就第6層即系爭房屋有立借住之約定，就是85年度執字第6326號卷第114頁之書面，伊當初是以個人身分將第6層即系爭房屋出售予原告，並不是以伊姊夫代理人身分為之，但是伊姊夫有同意伊可以賣。事後伊也有將系爭房屋出售原告並向原告繼續借住一事，告知伊姊夫，伊姊夫也沒有意見，伊姊夫同意伊去賣，對於伊以個人身分賣，也沒有意見等語綦詳（見本院卷一第163至165頁），參以系爭房屋之電費直至94年間均係由原告繳納，有原告所提出之存簿轉帳支出明細在卷可稽（見本院卷一第28頁起），且被告對此亦不爭執，益見證人乙○○稱其出售系爭房屋予原告，係經其姊夫 鄭智之 同意等語，尚非不足為取。
則證人乙○○既係經權利人鄭智之授權，賦予得以自己名義處分系爭房屋之權限，故證人乙○○得與原告作成有效之讓與合意，且於證人乙○○將系爭房屋以占有改定方式以代交付予原告時，原告即已取得系爭房屋之事實上處分權⑷綜此，依前所述，證人乙○○為系爭房屋之起造人，將系爭
房屋出賣予其姊夫鄭智，並依民法第946條第2項準用同法第761條第2項規定，以訂立契約方式，使讓與人即證人乙○○仍繼續占有，而使受讓人因此取得間接占有，以代交付，固應認系爭房屋之事實上處分權已由訴外人鄭智取得，惟因證人乙○○乃係經權利人鄭智之授權，賦予得以自己名義處分系爭房屋之權限（即所謂間接代理），故證人乙○○得與原告作成有效之讓與合意，且由於訴外人鄭智又將系爭房屋借予證人乙○○使用（即訴外人鄭智為間接占有人，證人乙○○為直接占有人），而證人乙○○復係於因借用關係而占有系爭房屋期間，經系爭房屋事實上處分權人鄭智之同意，將系爭房屋出賣與原告，並以與原告簽立房屋借用書，由證人乙○○繼續占有，使原告取得間接占有以代交付方式，將系爭房屋交付予原告，則於證人乙○○將系爭房屋以占有改定方式以代交付予原告之際，訴外人鄭智之原間接占有關係歸於消滅，原告並因而取得系爭房屋之事實上處分權。是故，依上說明，自應認原告已取得系爭房屋之事實上處分權無訛，被告辯稱原告並非系爭房屋之事實上處分權人云云，並無足採。
七、關於「如原告係系爭房屋之權利人（事實上處分權人），則原告主張依民法第184條第1項前段、後段規定，被告應賠償原告所受損害200萬元，有無理由？」爭點部分：
㈠被告與訴外人己○○間之買賣，其標的除了系爭房地外，應有包含系爭房屋在內，其理由如下：
⑴證人己○○於本院審理時，已到庭具結證稱：臺北縣樹林市
○○路○○○號5樓房屋之前是伊所有，由伊向被告所購買，後來轉賣給訴外人陳勝騰。當初伊向被告購買之標的，除系爭房地外，還有包括頂樓加蓋部分（即系爭房屋）。因為頂樓部分跟5樓是有內梯相通的，故不可能只買5樓而不買頂樓加蓋之6樓部分。當初伊購買時，頂樓部分的價金，是連
5樓一起計價，沒有分開計算。當時係依買賣契約所載日期之94年3月24日辦理交屋，在94年3月24日上午之前，曾到
6樓，看6樓的狀況都是走5樓的內梯，總共有兩次，94年
3月24日下午回到仲介公司就交尾款跟辦理交屋的手續，此時被告才把6樓的大門鑰匙交給伊，該鑰匙可以開啟6樓的大門等語綦詳（見本院卷一第82頁至第84頁），並提出與被告間之房地買賣契約書1份為據（見本院卷一第92頁至96頁），且被告對於證人己○○所提出之上開契約書其形式與實質內容之真正均不否認，而參酌上開房地買賣契約書第11條其他約定事項第10款既已明確記載「本買賣標的物含頂樓加建物在內」，參以該內容係以手寫特別加註方式為之，其旁並可清晰看出蓋有被告之印文，衡諸常情，理當係基於買賣雙方之合致下所為，否則為出賣人之被告焉有可能同意於契約上簽名，而與證人己○○成立系爭買賣。至被告雖於本院審理時辯稱，係因簽約當時承辦代書有告知：如就買賣標的有爭議，仍以契約第2條買賣標的之記載為準，始於契約上簽名云云，惟未舉證以實其說，且被告係屬一成年且具有相當社會經驗之人，就此攸關自身權益重要之事，豈會僅容承辦代書聲稱如有爭議，仍以契約第2條約定為準，即同意於契約上簽名，而未要求再予加註記明，此亦顯有違常情，是本院因認被告上開所辯，並無可採。
⑵次者，被告與證人己○○間之買賣，其標的確係包括頂樓增
建之系爭房屋在內乙節，亦據證人即承辦代書戊○○於本院審理時，到庭具結後證稱：「證人己○○與被告間就系爭房地之買賣過戶事宜，係由伊所承辦，買賣的標的包括土地及房屋，土地坐落於樹林市○○段○○○○號，總面積是226.62平方公尺，出賣的權利範圍是5分之1，建物部分，建號是
825，門牌是樹林市○○路○○○號5樓，出賣的權利範圍是全部。本建物的買賣包含共同使用部分826建號，總價款41
0萬元，當初雙方的約定，簽約款支付30萬元，餘款380萬元以商業本票擔保，在契約第5條第2款有註明，380萬元的部分依照契約第4條第3次付款的約定，要在94年3月10日之前辦理交屋及交付尾款，但實際上是在94年3月24日當天才辦理交屋及交付全部尾款的手續。因被告有講頂樓有增建，所以伊在契約書第11條第10款有加註「本買賣標的物含頂樓加建物在內」，並不是因為被告要求才加註，是因為仲介公司給伊的訊息是出賣的標的有包含頂樓增建部分，且簽約當天伊也有跟被告確認，是否有含頂樓增建，被告確認有，伊才在契約上加註，並當場朗讀，讓買賣雙方確定，且該買賣的房屋現狀說明書上也有記載買賣標的包括頂樓增建。另就伊執行業務辦理簽約之前，主要是針對買賣雙方的意思，包括標的物的確定、買賣價金的確定以及付款方式及特別約定條款，伊都會跟買賣雙方確定，確定沒問題並得到雙方同意後，伊才會開始填載契約書的內容，製作契約書，製作完成之後並會朗讀給買賣雙方知悉，雙方確認沒有問題，才同時簽名用印，本件辦理的過程也是如此，且該加註內容是於簽約當天雙方到場後才當場加註的，被告並無異議，當時除了伊之外，還有買賣雙方及仲介公司的女性經紀人在場。伊確定買賣的標的是有包括頂樓增建的部分，且正因為伊不知道加建物的範圍有多大，所以才沒有直接寫6樓，因可能有6、7、8樓。該買賣的契約內容全部都是於簽約當天在現場所填寫及加註的，而且是當著買賣雙方的面。伊確定簽約當天被告沒有提出異議，所以才會加註第11條第10款，否則依伊的職業習慣，如果雙方有爭執，伊就不會加註，因為這是牽涉到雙方的權利義務，與伊無關，伊沒有必要一定要加註，且如果簽約當天被告在現場有提出異議，該條款不可能加註，被告也不會同意而簽名，這也是朗讀的用意所在，避免客戶日後反悔辯稱看不懂、看不清楚。且伊從事代書業務10多年，從來都沒有在簽約之前就先擬好契約書，都是當場問過雙方當事人之後才擬的，況且也沒有代書會朗讀契約書，我就是因為要特別小心所以才會朗讀，這也是我在業界的風評。」等語屬實（見本院卷二第60頁起）。
⑶再參酌證人即房屋仲介丙○○於本院審理時，到庭所證稱之
內容：伊之前在臺北縣樹林市○○路21世紀不動產樹林加盟店做房屋仲介，伊認識被告，因為被告之前有房子要賣，所以伊去拜訪認識的。後來被告有委託伊賣，簽的委託書就是卷內104、105頁的委託銷售契約書，但是卷內還少了1份不動產現況說明書。當初被告委託銷售之標的係台北縣樹林市○○路○○○號5樓房屋及其基地，其範圍與委託契約書所標示相同。伊知道有6樓，但伊不知道是誰蓋的，當時被告有帶伊到6樓去看，並跟伊說這是5樓的增建，且不動產說明書上有記載有增建，就是6樓的部分。被告是說6樓是增建，有爭議性，但是並沒有說是什麼爭議性。伊也沒有跟買主說，只有把不動產現況說明書交給買主，但買主也怕有爭議，所以後來在簽約時，有跟被告簽加註條款，就是契約書上有關手寫的部分，簽約當時我有在場，加註條款的內容是買賣雙方協議後所加註的，伊會認為是5、6樓一起賣，而且被告還從內梯帶伊上到6樓看漏水的部分。簽約當天代書有向買賣雙方解釋契約的內容，包括加註條款，確實有這一個過程。伊總共去過6樓3、4次，被告只有陪伊去過1次，之後伊是先聯絡被告，再去現場，按5樓的電鈴，因為當時5樓是被告的朋友在住，所以是按5樓的電鈴，由被告的朋友開門。伊前後有帶3組客戶去看過，有的有上到6樓，有的沒有上到6樓，因為有的看5樓就不喜歡，所以就沒有上到6樓，伊都是由被告的朋友開門讓進入5樓後，再從5樓的內梯進到6樓等語（見本院卷二第111頁起），倘被告未於出賣系爭房地時，一併將系爭房屋出售，其又為何需帶同證人丙○○上到系爭房屋看漏水情形，並向證人丙○○說明係屬5樓之增建，以及於不動產現況說明書上載明有增建部分之字樣，豈不多此一舉？⑷被告雖又以依其與證人己○○所約定之買賣價金數額，顯然
可知並不包括系爭房屋在內抗辯云云，然有關買賣價金之約定係屬當事人私法自治之範圍，乃基於當事人間之合致而定。至當事人所考量範疇為何，則無法一概而論，當事人可自行酌量成本、市場交易情況、買受人信用、履行契約之風險、出賣人資金需求之急迫性等等諸多不同因素而決定，是尚難僅因被告與證人己○○間之買賣價金約定數額，衡之一般交易情形，係屬為低，即認渠等上揭買賣之標的係絕無包括系爭房屋之增建部分在內。況依證人丙○○所證稱被告原所屬意之買賣價金數額，亦係高達5百多萬元，後係因證人己○○僅願以410萬元購買，且公司有同意不向被告收取服務費，被告才同意降價出售，可見被告上開所辯亦無可取。
⑸綜上所徵，原告主張被告係就系爭房地連同系爭房屋一併出
售予證人己○○等語，應屬事實，足堪採信。易言之，被告與證人己○○間之買賣，其標的除了系爭房地外，應係有包含系爭房屋在內，洵堪認定。
㈡原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償損害，並無理由：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又前開條文所指之權利，乃係指侵害私法上之權利而言。原告就系爭房屋僅有事實上處分權，並無所有權之事實，已詳如上述，而原告就系爭房屋雖取得事實上之處分權，惟該權能究非物權法上所規定之物權，自非民法第184條第1項前段所保護之權利。依此，原告主張其事實上處分權受侵害，依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償損害，係屬與法不合，為無理由。
㈢被告連同系爭房屋一併出售予訴外人己○○之行為，與民法
第184條第1項後段規定「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」要件該當，被告應負損害賠償責任：
⑴按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應負損害
賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。而依其規定，所需具備之要件，有三：一為侵害他人權利，或利益致生損害。二為背於善良風俗。三為侵害的故意。又所謂背於善良風俗係指法律行為有背於社會一般道德觀念之情形而言。查被告係於86年1月22日，經由本院85年度執字第6326號拍賣抵押物強制執行事件之拍賣程序，以價金399萬元拍定取得門牌號碼為臺北縣樹林市○○路○○○號5樓之系爭房地，並因本院上開拍賣程序之拍賣公告上已註明頂樓增建（即系爭房屋）部分不在本件拍賣範圍內，故被告因拍賣所取得者係無包括本件系爭房屋在內等情，業經本院依職權調閱本院上開執行卷宗查明屬實，且為被告所不爭執（見不爭執事項第3點），堪信原告主張被告透過法院拍賣程序所取得者，僅為系爭房地之所有權，並不包括系爭房屋之權利在內等語為真。又被告確曾於上開執行程序中以系爭房屋實為系爭房地之從物為由，具狀聲請本院點交系爭房屋，惟經本院認系爭房屋非屬系爭房地之從物而不在上開執行程序拍賣範圍內，無從點交乙節，亦有被告86年3月15日之民事點交聲請狀（見85年度執字第6326號卷二第54頁）及本院上開執行卷宗在卷可按，由此堪認被告對於其因上揭拍賣程序所取得者，係僅限於系爭房地而已等情應屬明知。而被告卻於嗣後之94年間出賣系爭房地予證人己○○時，連同系爭房屋一併出賣，詳如前述，則被告既明知系爭房屋之權利非為其所享，竟仍為圖得以順利出售其所有之系爭房地，遂擅自將系爭房屋一併出賣交付予證人己○○，侵害原告對於系爭房屋之事實上處分權，其所為自難認欠缺侵害之故意，且顯然與社會一般道德觀念有悖，而符合背於善良風俗之要件。
⑵至原告是否因而受有損害？被告雖辯稱因系爭房屋並無毀損
或是滅失、喪失之情形，即原告非不得向現占有人（即訴外人陳勝騰）請求返還系爭房屋，故原告逕行提起本件訴訟，請求被告賠償損害，顯無理由云云。然查，按不動產物權之變動係以「登記」為其公示方法，與動產物權以「交付」為公示方法未盡相同（民法第758條及第761條參照）。因之，不動產受讓人占有不動產，縱讓與人無移轉該所有權之權利，亦不應如「動產物權」受「善意受讓」之保護，此觀民法第801條、第886條及第948條僅就「動產物權」規定自明。準此，承前所述，本件系爭房屋之事實上處分權既係歸屬原告所享有，則被告出賣並交付系爭房屋與證人己○○，自係屬無權處分，嗣證人己○○再出賣並交付予現占有人陳勝騰，亦為無權處分，且所受讓之標的復係不動產，揆諸前揭說明，縱訴外人陳勝騰係屬善意之第三人，亦不能受善意受讓之保護，即原告之占有並不因被告及證人己○○之出賣行為而告喪失，故原告仍得對之依占有人之物上請求權規定請求返還，原告主張訴外人陳勝騰係屬善意第三人應受善意受讓之保護云云，尚不足採，被告抗辯原告非不得向現占有人陳勝騰請求返還系爭房屋等語，固屬有據，惟按賠償權利人除有損害賠償請求權外，雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利競合，其損害賠償請求權所具「受有損害」之要件，不能因此認有欠缺（最高法院58年台上字第1296號判例參照）。是雖原告同時享有對於訴外人陳勝騰之請求權，但此僅係權利競合，將來因同時行使之結果，可能發生不當得利問題而已，其損害賠償請求權所應具「受有損害」之要件，要不因此而欠缺，被告以為原告既對訴外人陳勝騰有是項請求權，便不能謂為已受損害，容有誤會，況是項請求權能否獲得實現，尚在不確定狀態（蓋依民法第963條規定其行使有1年期間之限制緣故），自仍應認原告係受有損害。綜上，被告所為既符合民法第184條第1項後段之「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之要件，即應依該條規定對原告負損害賠償責任。
⑶又關於損害賠償之方法，依民法第213條第1項規定，除法
律另有規定或契約另有訂定外，固應以回復原狀為原則，惟同法第215條亦有規定：不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，應以金錢賠償其損害，即屬所指法律另有規定之情形。而所謂回復原狀顯有重大困難係指回復原狀需時過長、需費過鉅或難得發生預期的結果之情形而言。本件依訴外人陳勝騰於本院審理時到庭所述，關於系爭房屋目前之現況，雖外觀並未經拆除，但其內部已經加以整修過，電梯亦已換新，內梯業已完全封閉（見本院卷一第85頁），顯然回復原狀恐將需費過鉅，而有重大困難，依上說明，即應認原告得逕以金錢請求賠償，被告抗辯原告不得逕以金錢請求賠償云云，亦不足採。再按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。本件原告於起訴前之94年12月15日曾聲請臺北縣樹林市調解委員會就本件金錢賠償進行調解，有聲請書在卷可稽（見本院卷一第36頁），依上說明，即應以系爭房屋於請求時之市價為準，計算本件金錢賠償之金額。又原告固主張系爭房屋於94年12月間之價值至少有2,000,000元云云，然此為被告所否認，而原告又未提出任何資料以資證明，再參酌依證人己○○所述，系爭房屋於伊購買時，內部雖有衛浴、廚房及用木板隔的房間，但伊購買之後，有將內部之裝潢隔間全部拆除，因為全部不堪使用等語，以及原告亦自承於購買系爭房屋後，即予以閒置，未加利用，則按諸常理，系爭房屋因年久失修，其焉有可能仍具85年12月31日原告向其前手購買時之價值2,000,000元，可見原告此一主張顯與事實不符，不足為採。至被告雖認應以系爭房屋之課稅現值為計算本件損害金額之基礎，然課稅現值係供稅捐單位核課稅捐時之參考，且一般均認係與市場交易價值有所差距，而不足確實反應系爭房屋之真正市場價值，自亦無法遽採為算定系爭房屋於本件94年12月請求時之價額依據，是被告上開抗辯亦不足取。
。第按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件系爭房屋於94年12月間之交易價值，因系爭房屋業經訴外人陳勝騰加以整修後而已無法再現原貌，故若仍責成原告證明當時之市價顯然有所困難，爰參酌上開規定，由本院依職權酌定。茲本院審酌系爭房屋其主要結構乃係屬RC造，且於85年12月31日時之交易價值為2,000,000元，經依行政院86年12月30日台86財字第52053號函所頒之「固定資產耐用年數表」及行政院台
（45）財字第4180號令發布之「固定資產折舊率表」之規定，RC造之房屋建築其耐用年數為50年，依定率遞減法計算每年折舊率為千分之45，故系爭房屋於85年12月31日至94年12月31日共計9年，其第1年折舊為2,000,000×0.045＝90,000。第2年折舊為（2,000,000－90,000）×0.045＝85,950。第3年折舊為（2,000,000－90,000－85,950）×
0.045＝82,082。第4年折舊為（2,000,000－90,000－85,950－82,082）×0.045＝78,389。第5年折舊為（2,000,000－90,000－85,950－82,082－78,389）×0.045＝74,861。第6年折舊為（2,000,000－90,000－85,950－82,082－78,389－74,861）×0.045＝71,492。第7年折舊為（2,000,000－90,000－85,950－82,082－78,389－74,861－71,492）×0.045＝68,275。第8年折舊為（2,000,00
0－90,000－85,950－82,082－78,389－74,861－71,492－68,275）×0.045＝65,203。第9年折舊為2,000,000－90,000－85,950－82,082－78,389－74,861－71,492－68,275－65,203）×0.045＝62,269。是系爭房屋於94年12月底之價值應為1,321,479元（計算式：2,000,000－90,000－85,950－82,082－78,389－74,861－71,492－68,275－65,203－62,269＝1,321,479），於此範圍內原告之請求為理由，逾此範圍之請求，則屬於法無據。
八、關於「被告主張抵銷，有無理由？」爭點部分：按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。被告主張系爭房屋自85年起無正當權源占用同棟建物頂樓屋頂平台迄今，依社會通常觀念，將可獲得相當租金之利益而使區分所有權人受有損害，各共有人自得依不當得利之法律關係，請求原告返還相當於租金之利益，故被告得請求原告給付自86年3月起至94年3月止8年間之不當得利，並以之與本件原告之請求主張相互抵銷云云。然系爭房屋之占用同棟建物之頂樓屋頂平台，並非無正當權源（詳參後述），是被告抗辯原告應負不當得利返還義務云云，本即不足為採，已然欠缺可供抵銷之主動債權，所為抵銷抗辯原屬無由。更何況縱令被告所稱屬實，惟依上開規定，由於被告對於原告所負之本件債務，係屬因故意侵權行為而負擔之債，依法亦不得主張抵銷，是被告上揭所為之抵銷抗辯云云，顯無理由。
九、關於「原告主張損害賠償，有無違反不潔淨手抗辯法理？」爭點部分：
㈠按所謂「不潔淨手抗辯」原則，見諸我國民法相關條文，即
係同法第180條第4款之有關「不法原因給付不得請求返還」規定。蓋基於「任何人不得以自己之不法行為而主張回復自己損失」之大原則，如當事人因其違反法律禁止規定及背於公序良俗之行為，而將自己置諸法律規範之外時，即無加以保護之必要，因認不法原因給付不得請求返還。又上開民法第180條第4款規定，係以不當得利請求權為規範對象，於侵權行為損害賠償請求權，基於「行使權利不得主張自己之不法情事」之同一法律理由，固應得類推適用或適用於基於侵權行為而生之損害賠償請求權，此觀最高法院56年台上字第2232號判例意旨「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第180條第4款前段之規定，認為不得請求賠償。」即明（另最高法院70年度台上字第1998號判決：「按為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，其為此不法之目的所支出之金錢，應適用民法第180條第4款前段規定，認為不得請求賠償。本件上訴人係因欲以金錢力量活動，使其所犯詐欺再審案件，遂其所願，而受被上訴人詐欺者，則上訴人為此不法目的交付與被上訴人之15萬元，揆諸上開說明，自不得請求被上訴人賠償。」亦重申此旨）。惟所謂不法原因之給付，係指給付之內容（標的及目的）具有不法性，而此之所謂不法係指包括公序良俗之違背及強行法規之違反，但不包括行政取締規定在內（參見 王澤鑑 著債法原理第2冊不當得利第147頁）。查本件原告係主張被告明知系爭房屋之事實上處分權非屬被告所享有，竟仍於出賣其所有之系爭房地與證人己○○時，擅自將系爭房屋一併予以出賣並交付證人己○○，其所為顯然有背善良風俗，致原告受有損害，而請求被告應負侵權行為之損害賠償責任，原告並未對被告有何給付之行為，故本件兩造間之情形明顯與上開所舉實務案例之內容有所不同，本無法逕予比附援引而為有利被告之判決。遑論系爭房屋之占用臺北縣樹林市○○路○○○號區分所有權人之頂樓平台亦非如被告所言係屬無權占用之不法行為（蓋系爭房屋雖係頂樓增建性質，但其建造乃係由同棟1至5樓建物之起造人乙○○，於興建同棟其他樓層時一併所為，業經證人乙○○證稱屬實，且為兩造所不爭執，是其建造之始，堪認應已取得同棟其他樓層建物及其基地所有人之同意。縱嗣後同棟其他樓層及其基地經轉賣予他人，惟其後之買受人於買受同棟其他樓層及其基地之時，依其整棟建築物之外觀及構造觀之，既可認其後之買受人就原始起造人於其屋頂平台搭蓋系爭房屋管理使用之現狀情形係屬明知或可得而知，即對於系爭房屋原屬有權占用乙節非屬不知，故並無使善意第三人受不測損害之虞，則參酌大法官會議釋字第349號解釋意旨，即應視為亦已默示同意系爭房屋之繼續占有使用其屋頂平台，故系爭房屋之占用臺北縣樹林市○○路○○○號區分所有權人之屋頂平台並非無權占用），以及系爭房屋雖有違反建築法第25條等之相關規定，惟上開規定係屬行政取締規定，縱有違反，依前開說明，當不在所謂「不法情事」之列，亦難認有何「行使權利不得主張自己之不法情事」之同一法律理由之類推適用或適用可言。
㈡又，再參酌系爭房屋雖係未辦理保存登記之違章建築，然依
最高法院相關見解（48年台上字第1812號、50年台上字第1236號判例、85年度台上字第51號、86年度台上字第2272號、91年度台上字第2154號判決意旨參照），尚非不得以之為交易之標的。換言之，有關違章建築之交易行為並非法所不許，僅不過買受人無法取得該建築物之所有權而已，則原告基於與證人乙○○間之買賣行為，而取得系爭房屋之事實上處分權，當亦無何不法可言。另關於違章建築受他人不法侵害時，買受人得否主張侵權行為損害賠償請求權？對此問題，最高法院72年度台上字第1453號曾著有判決意旨認為：「被上訴人毀損之廠房、竹屋、圍牆，係上訴人由前手受讓之違章建築物，但如上訴人已取得對於該建築物之事實上處分、使用、收益權，自仍非不得依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償因該建築物被毀損所生之損害」（見王澤鑑著民法物權第1冊通則‧所有權第97頁），亦已明白肯認而使違章建築之受讓人在侵權行為法上獲得保護，益徵原告之取得系爭房屋之事實上處分權並無不法。是被告雖持系爭房屋乃違章建築，且係無權占用區分所有權人之屋頂平台，並違反建築法規等之理由，抗辯基於「行使權利不得主張自己之不法情事」，而認本件應有「不潔淨手抗辯原則」之適用云云，惟基上說明，本院認原告之行使權利非但無任何不法情事可言，且其權利之行使當係在法律保護之列，被告前揭抗辯均不足取。
十、從而，原告依據民法第184條第1項後段之侵權行為法律關係，請求被告賠償1,321,479元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月16日（按本件非屬因回復原狀而應給付金錢之情形，故無民法第213條第2項規定之適用，仍應依民法第22
9條第2項規定，於催告時即起訴狀繕本送達時起算遲延利息，原告主張應自損害發生時起加給利息，並不足採）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，併此敘明。
十二、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中華民國97年1月14日
民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年1月14日
書記官洪惠玲