裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第172號上訴人即被告 胡正 德選任辯護人 陳正忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第50號中華民國103年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5371號、102年度偵字第5499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 胡正德 共同販賣第二級毒品部分撤銷。
胡正德共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之行動電話壹具（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張），應與張 慶龍 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與 張慶龍 連帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元，應與張慶龍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張慶龍之財產連帶抵償之。
事實
一、胡正德前因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院於民國101年10月15日以101年度花簡字第524號判決判處有期徒刑2月確定，並於102年1月24日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，與張慶龍（業經原審判決確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一所示時間，在如附表一所示地點，以如附表一所示方式，共同販賣甲基安非他命予 謝雅龍 。嗣經警對張慶龍所持用之行動電話門號0000000000號之行動電話及序號（IMEI碼）為000000000000000號行動電話施以通訊監察，復於102年11月20日上午8時10分許，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票搜索位於花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○號張○○住處，並扣得行動電話1具（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人固曾於本院準備程序中對證人謝雅龍、張慶龍於警詢之證述爭執其證據能力，惟於本院審理中對於檢察官提出之證據（包括供述及非供述證據）均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。是本案被告及各證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第57
頁背面、第70頁），核與共犯張慶龍於原審及證人謝雅龍於警詢、偵查中證述之情節相符，並有如附表二編號1所示通訊監察譯文內容在卷可佐（見警卷第49、50頁），足認被告前開自白確與事實相符，應堪採信。
㈡查販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，衡情倘非有利
可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，且被告與共犯張慶龍均為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘未從中賺取差價或投機貪圖利益，應無甘冒重典依購入價格轉售，而未賺取任何代價之理。是被告與共犯張慶龍主觀上均具有營利之意圖，自堪認定。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與共犯張慶龍就前開所犯，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較短之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告僅與張慶龍共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次，其販賣對象僅1人，所得金額亦僅1,000元，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或大盤、中盤毒販而言，情節較為輕微，其販賣行為對社會所造成之危害程度亦較輕微，如量以最低度刑有期徒刑7年，依一般國民生活經驗法則，尚嫌情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，且被告於本院審理中已坦承犯行，足認其有悔改之意，本院認其本件共同販賣第二級毒品犯行宣告法定最低度刑猶嫌過苛，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又被告有刑之加重（併科罰金部分）、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告於
本院認罪之情狀，及未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使刑當其罪，而量處被告有期徒刑7年6月，即有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。㈤爰審酌被告正值中年，不思正途，為圖不法利益，竟與張慶
龍共同販賣甲基安非他命，助長甲基安非他命之流通，危害國人身心健康及社會治安，所為非是，惟參以其僅共同販賣毒品1次，數量僅0.5公克，所得亦僅1,000元，其犯罪情節即顯與大中盤毒梟者有別，及其前有犯罪事實欄所載之施用第二級毒品罪之科刑及執行紀錄，猶不知遠離毒害，竟更與張慶龍共同販賣甲基安非他命，顯然漠視法令之禁制，惟念其犯後終能坦承犯行，足認有悔改之意，兼衡其為國中肄業之智識程度，原以油漆工為業，月收入約40,000元至50,000元，須扶養父親之生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈥沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之
規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度台上字第4463號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。再按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院99年度台上字第1791號判決可資參照）。又按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決參照）。
⒉經查，被告與張慶龍共同販賣甲基安非他命予謝雅龍所得1,
000元，雖未扣案，揆諸前揭判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告與張慶龍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與張慶龍之財產連帶抵償之。未扣案之共犯張慶龍所持用與謝雅龍連絡如附表一編號1所示買賣甲基安非他命事宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，及插用該行動電話門號SIM卡之行動電話1具（廠牌：諾基亞牌），均屬於張慶龍所有，業據張慶龍供述在卷（見原審卷第169頁），且係供本件被告與張慶龍共同販賣甲基安非他命所用之物，雖均未扣案，然無證據證明已滅失，基於共同正犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告與張慶龍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，被告應與張慶龍連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國103年12月4日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月4日
書記官吳璧娟附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──────┬────┬─┬───────┬────┬─────────┐│犯罪時間│犯罪地點│對│交易方式、價額│所犯法條│宣告刑及沒收││││象││及罪名││├──────┼────┼─┼───────┼────┼─────────┤│102年10月8日│花蓮縣○│謝│張慶龍分別於10│毒品危害│張慶龍共同販賣第二││晚間7時50分│○鄉○○│雅│2年10月8日晚間│防制條例│級毒品，處有期徒刑││許│路新時尚│龍│6時2分48秒許、│第4條第2│叁年陸月，未扣案之│││生活百貨││晚間6時7分40秒│項之販賣│行動電話壹具（含行│││旁││許、晚間7時34│第二級毒│動電話門號○○○○│││││分43秒許、晚間│品罪│○○○○○○號SIM│││││7時42分23秒許││卡壹張），應與胡正│││││、晚間7時51分2││德連帶沒收之，如全│││││秒許、晚間7時││部或一部不能沒收時│││││55分59秒許，持││，與胡正德連帶追徵│││││用門號00000000││其價額；未扣案之共│││││00號行動電話與││同販賣第二級毒品所│││││謝雅龍所持有門││得之財物新臺幣壹仟│││││號0000000000號││元，應與胡正德連帶│││││行動電話取得聯││沒收之，如全部或一│││││繫並約定交易毒││部不能沒收時，以其│││││品事宜（內容詳││與胡正德之財產連帶│││││附表二編號1所││抵償之。│││││示之通訊監察譯│││││││文內容）後，張│││││││慶龍委由胡正德│││││││於左列時間、地│││││││點，以1,000元│││││││之價格，販賣重│││││││量為0.5公克之│││││││甲基安非他命1│││││││包予謝雅龍，張│││││││慶龍與胡正德以│││││││此方式，共同販│││││││賣甲基安非他命│││││││予謝雅龍。│││└──────┴────┴─┴───────┴────┴─────────┘附表二（如附表一所示犯行通訊監察譯文）：
┌──┬───────┬─────────┬──────────────┐│編號│通話時間│姓名及電話│通話內容│├──┼───────┼─────────┼──────────────┤│1│102年10月8日晚│A: 張慶隆 │B:喂│││間7時34分43秒│0000-000000│A:我人在鳳林呢？我載朋友│││許│B:謝雅龍│B:好，那我叫別人││││0000-000000│A:不是啊，我叫人家幫你拿去│││││B:好，好，好│││││A:可以喔，快到...到哪裡│││││B:一樣阿，在那個地方阿，那個│││││交叉口那邊│││││A:交叉路口，就那個紅綠燈在過│││││去。那一條路去了│││││B:對，對，對│││││A:喔，你走出來路邊啦│││││B:好，好││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年10月8日晚│A:張慶隆│A:嗯│││間7時42分23秒│0000-000000│B:阿兄喔│││許│B:謝雅龍│A:嗯││││0000-000000│B:他已經來了嗎│││││A:出發了，線再要走出這條馬路│││││了，出發三分鐘了│││││B:三分鐘了，那還很早阿，害我│││││出來在這邊等他了│││││A:嘿阿，我叫他騎快點│││││B:吼│││││A:吼│││││B:阿你在鳳林幹麻││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年10月8日晚│A:張慶隆│A:嘿│││間7時51分2秒許│0000-000000│B:喂，兄A阿，他的電話幾號阿││││B:謝雅龍│A:他沒有帶到阿，他放在家哩，││││0000-000000│他那邊阿│││││B:哇，我還要等很久喔，我再上│││││面一點啦│││││A:不會，不會，上面一點我有跟│││││他講了│││││B:嘿，喔││├───────┼─────────┼──────────────┤││102年10月8日晚│A:張慶隆│A:嘿，嘿，嘿│││間7時51分2秒許│0000-000000│B:喂，找到了││││B:謝雅龍│A:好，好││││0000-000000│B:可是...│││││A:不要講，不要講，我現在被人│││││家跟了，我在跑，快點│││││B:嗯│└──┴───────┴─────────┴──────────────┘