臺灣高雄地方法院99年度訴字第561號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院99年訴字第561號刑事判決

裁判日期：民國100年01月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第561號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李友琮選任辯護人鍾夢賢律師被告黃耀德
丁啟耕 戴琪福 上二人共同選任辯護人 施秉慧 律師
焦文城 律師被告 許忠偉
高英旋 高春奎 胡理傑
5號 王俊貴
號上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26675號、98年度調偵字第1005號、第1006號），本院判決如下：
主文李友琮犯非法持有手槍罪，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月；又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
黃耀德犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁啟耕共同犯侵入住居罪，處有期徒刑參月；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月；又共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑參年捌月。
戴琪福共同犯侵入住居罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許忠偉共同犯侵入住居罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
高英旋共同犯侵入住居罪，累犯，處有期徒刑肆月；又共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月；又共同犯傷害致人重傷罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年。
高春奎共同犯侵入住居罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
胡理傑共同犯侵入住居罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王俊貴共同犯侵入住居罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁啟耕、戴琪福、許忠偉、高英旋、高春奎、胡理傑、王俊貴被訴毀損部分，均公訴不受理。
事實
一、高英旋前於民國97年間因傷害案件，經本院以97年度審簡字第514號判決處有期徒刑2月確定，甫於97年8月26日易科罰金執行完畢。
二、李友琮、黃耀德、 盧佶顁 （原名 盧永義 ）、 江永文 與其數10名姓名年籍不詳之友人，於98年1月10日22時至翌日凌晨1時許，在高雄市大社區（原為高雄縣大社鄉，因縣、市合併改為高雄市大社區，下同）保舍甲路98號之「假期KTV」包廂內飲酒作樂，另丁啟耕、戴琪福、 戴志坤 （即戴琪福之兄長）亦與其友人至上址KTV包廂唱歌。因江永文於98年1月11日凌晨1時許自 上開 KTV包廂外出至1樓拿酒時，與戴琪福、丁啟耕在2樓走廊上相遇而起口角爭執，戴琪福並向江永文恫稱：「不要太囂張」等語，適黃耀德經過聽見而心生不滿，竟基於傷害之犯意，持包廂內之玻璃酒瓶及滅火器敲擊丁啟耕及戴琪福之頭部，致丁啟耕受有後枕部撕裂傷、戴琪福受有頭部外傷，併頭皮撕裂傷（傷口長度約7公分），戴志坤及丁啟耕之女友即 林奈萸 見狀旋即將2人送往位在高雄市○○區○○路○○○號之 健仁 醫院救治，李友琮、黃耀德亦與其友人駕車離開該KTV至李友琮所經營位在高雄市○○區○○路1之1號之停車場內繼續飲酒作樂。
三、丁啟耕及戴琪福之友人許忠偉、高英旋、高春奎、胡理傑及王俊貴等人，於接獲電話知悉上情後，即至健仁醫院探視。
因不滿無端被打，丁啟耕等7人遂心生不甘，於丁啟耕、戴琪福包紮傷口完畢後，共同基於侵入住居、傷害之犯意聯絡，由丁啟耕駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載戴琪福、高春奎，另王俊貴駕駛車牌號碼0000-00自小客車搭載許忠偉、高英旋、胡理傑，分乘2部自小客車欲找李友琮等人理論。嗣98年1月11日凌晨4時20分許，丁啟耕等7人駕車抵達李友琮所經營位在上址四周設有高牆圍繞及其內設有貨櫃屋供居住之停車場外，丁啟耕等7人於未經李友琮同意下進入該停車場內。因丁啟耕、高英旋（起訴書誤載為戴琪福）見李友琮、黃耀德、盧佶顁、 陳敏男 、 林銘宏 、 陳岳峰 、 張志榮 及姓名年籍不詳之數10人在場，恐趨於下風，2人旋即至停在上開停車場外由丁啟耕駕駛之自小客車內，分別取得
1支鋁棒後返回停車場內。黃耀德、李友琮及其在場之友人見丁啟耕等人後亦共同基於傷害之犯意聯絡，隨即拿起鋤頭柄與丁啟耕等人互毆。李友琮明知制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可基於持有制式手槍、子彈之犯意，於不詳時間取得制式手槍（含彈匣）1支（巴西TAURUS廠製，PT99AF型，口徑9mm之制式半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈9顆（起訴書誤載為4顆，其中扣案3顆子彈，有1顆不具殺傷力）等而無故持有之。因李友琮於上開衝突中為控制場面，遂趁機拿出上開之制式手槍並裝填子彈後，先行對 空鳴 槍3發，復持該槍枝抵住高英旋頭部稱：「你很囂張」一語，並以該槍枝之槍柄部分敲打高英旋頭部，致其受有頭部外傷、後枕部擦挫傷等傷害。丁啟耕及王俊貴在旁見狀為搶奪槍枝，隨即由王俊貴從李友琮背後以左手勒住其脖子，另丁啟耕趨前以手握住槍身欲搶下該手槍，高英旋則趁此混亂之際而逃離李友琮之控制。雙方於相互拉扯中，李友琮為脫離窘境，可預見其擊發子彈，可能造成人員受傷，竟接續擊發3槍，分別射中丁啟耕外套（毀損部分未據丁啟耕提起告訴）、許忠偉之右膝蓋及戴琪福之左大腿，致許忠偉受有右髕骨粉碎性（起訴書誤載為「左」髕骨粉碎性）及開放性骨折、戴琪福受有左大腿穿通傷。
丁啟耕於上開扭打爭執中奪得李友琮持有之上開手槍及剩餘
3顆子彈後，與高英旋雖主觀上未預見重傷害之結果，然客觀上得預見如持鋁棒毆打他人之頭部，有致人產生顱內出血或損傷之重傷害可能，渠等竟仍承續上開傷害之犯意聯絡，持鋁棒毆打李友琮之頭部及四肢，致李友琮受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折所生嗅覺功能全部喪失之重傷害及左脛骨骨折等之傷害。嗣丁啟耕等人見李友琮頭部流血倒地及許忠偉、戴琪福受有槍傷，即迅速離開該停車場。上開互毆過程中，黃耀德因而受有左眼瞼撕裂傷、鼻股骨折、頭部外傷及左肩挫傷；高春奎受有左尺骨幹骨折、頭部外傷併右頂部頭部撕裂傷2公分、左手臂挫傷等傷害。
四、許忠偉、戴琪福受有槍傷而經丁啟耕等人送至健仁醫院救治，其中許忠偉因傷勢較重經轉送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院進行手術，並於許忠偉右膝處取出1顆彈頭。嗣警因健仁醫院通報有受槍傷之民眾而至健仁醫院後，丁啟耕即於該醫院之急診室外交付從李友琮手上取得之前開手槍及子彈3顆予員警，員警旋即循線在丁啟耕住處即高雄市○○區○○○路○○○○巷○○弄○號4樓扣得其所有用以上開互毆之鋁棒2支及遭槍擊毀損之灰色外套1件，而查獲上情。
五、案經丁啟耕、戴琪福、高春奎、許忠偉、李友琮、黃耀德訴由高雄市政府警察局楠梓區分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，此有最高法院97年度臺上字第666號判決意旨可資參照。查被告戴琪福、許忠偉於受槍擊後經送往健仁醫院救治，另被告許忠偉則由健仁醫院轉送長庚醫院進行手術，渠等分別於健仁醫院、長庚醫院之急診外科病歷、及上開醫院出具之診斷證明書等〔臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第1006號（下稱偵五卷）第19頁至第51頁，98年度偵字第4895號（下稱偵二卷）第64頁〕，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之文書，且具有高度之客觀性，兼具例行性或機械性、誠實性等特徵，屬醫護人員於一般性、例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性作成之文書，符合執行業務之人職務上製作之證明文書或紀錄文書，又查無顯有不可信之情況，應合於刑事訴訟法第159條之4第2款規定屬傳聞之例外而均具有證據能力。
二、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第15
9條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局98年2月13日刑鑑字第0980010837號鑑驗書（偵二卷第3頁至第6頁），係高雄市政府警察局楠梓分局依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，並得作為本件認定犯罪事實之依據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告李友琮、丁啟耕、戴琪福及其辯護人、被告黃耀德、許忠偉、高英旋、高春奎、胡理傑、王俊貴等人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均俱有證據能力。
四、至卷附現場照片及被告戴琪福、許忠偉受槍傷之局部照片共計41張（高雄市政府警察局楠梓分局刑事案件移送書第136頁至第151頁），係員警至上揭停車場及於醫院拍攝之現況。因利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，係為保全拍攝之時該物品或現象所呈現之情形，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，並非供述證據，無傳聞法則之適用，是上開卷附之照片，自應均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告黃耀德傷害被告丁啟耕、戴琪福部分（即上開事實欄二部分）：
訊據被告黃耀德就98年1月11日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路○○號之「假期KTV」，因與被告丁啟耕、戴琪福發生爭執，並持玻璃酒瓶及滅火器敲擊丁啟耕及戴琪福之頭部，致丁啟耕受有後枕部撕裂傷、戴琪福受有頭部外傷，併頭皮撕裂傷（傷口長度約7公分）等傷害之事實，於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告丁啟耕、戴琪福、證人即被告丁啟耕之女友林奈萸、戴琪福之兄戴志坤、被告戴琪福之女友 黃庭玟 於警詢時證述之情節相符，並有健仁醫院出具之診斷證明書2紙在卷可稽（警卷第11頁至第25頁、第48頁至第52頁第72頁至第81頁、第155頁、第158頁）。從而，被告黃耀德上開自白核與事實相符，是本案被告黃耀德此部分傷害罪之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告李友琮非法持有手槍、子彈部分（即上開事實欄三部分）：
訊據被告李友琮矢口否認非法持有遭查扣之手槍、子彈之犯行，辯稱：當時於被告丁啟耕等人進來停車場後，伊的頭部就被打到而昏倒在地，該槍、彈非伊所持有云云；其辯護人則以：被告丁啟耕所稱於醫院有看到被告高英旋流血及傷勢，核與診斷書所載之情況不符，另被告高英旋係於該日15時19分許方由員警陪同至健仁醫院就醫，顯然與被告丁啟耕等人所證述被告高英旋係遭被告李友琮以槍枝擊打頭部流血之情形有所不同，且依當時情況而言，被告李友琮不可能持槍跑到被告高英旋後方攻擊，是被告高英旋之傷勢非遭槍枝所打傷。另該停車場外面與道路緊鄰，被告李友琮不可能冒險將槍枝藏放停車場外，再於案發時持槍自外進入並對空擊發
3槍。此外，苟被告李友琮持有槍、彈，但當時在被告丁啟耕、王俊貴及高英旋3人包圍壓制下，被告李友琮如何拿槍對著許忠偉、戴琪福等人開槍，而被告許忠偉所受的槍傷，較具穿透性，若被告丁啟耕所言雙方在5公尺的距離內，加上制式手槍的威力，如此槍傷現場應會有噴濺在地板及被告丁啟耕等人身上，但現場依證人張志榮所證述，除被告李友琮倒地的位置有血跡外，沒有看到現場還有其他位置有血跡，故被告丁啟耕等人所述之情節應與當時之情形不合。又在如此近距離之情況下，若被告李友琮真有向被告丁啟耕開槍，怎麼可能只有打穿被告丁啟耕的外套而其居然毫髮無傷。
因被告李友琮持有槍、彈乙事，除有被告丁啟耕等人之證述外，別無他人能證明被告李友琮曾經開槍，另證人陳敏男、林銘宏的證詞部分，因渠等之觀察容易出錯，且被告李友琮在遭被告丁啟耕等人棍棒亂打之情形下，根本沒有時間、機會取槍反擊。因扣案之槍、彈無從證明係被告李友琮所持有，故被告李友琮應不成立非法持有槍、彈之犯行云云。惟查：
（一）被告高英旋、戴琪福、許忠偉於98年1月11日與其餘被告丁啟耕等人（除被告李友琮、黃耀德外）一同駕車前往被告李友琮所經營之上開停車場，並於該停車場內與被告李友琮、黃耀德及其友人發生衝突，事後被告高英旋、戴琪福、許忠偉經送至健仁醫院救治，另被告許忠偉尚因右膝蓋骨複雜性、開放性骨折，經轉往長庚醫院進行手術，並於手術取出子彈1顆，而被告高英旋於該次衝突中受有頭部外傷、後枕部擦挫傷，被告戴琪福受有左大腿穿通傷，被告許忠偉受有右髕骨粉碎性及開放性骨折（另被告黃耀德、高春奎亦於該次互毆中受傷，此部分詳後述）等情，業據被告高英旋、戴琪福、許忠偉、丁啟耕等人於警詢、偵訊及本院審理時均證述綦詳，並有健仁醫院、長庚醫院出具之診斷證明書各1份在卷可稽（上開警卷第156頁、第157頁，偵二卷第63頁、第64頁），此部分被告高英旋、戴琪福、許忠偉受傷之事實，亦為被告李友琮所不爭（至是否為李友琮持槍所傷之事實認定，詳後述），自堪予以認定。
（二）證人即被告高英旋於警詢、偵訊及本院審理時均一致證述：當時被告李友琮右手拿著1支手槍先對空鳴3槍，之後就將槍口近距離抵住我的眉心，並說我現在是很跩嗎，我因害怕就轉頭並低頭，他就用槍托重擊後頭部，造成我頭部受傷流血，丁啟耕、王俊貴此時見狀即上前要搶下該把槍，王俊貴抱住李友琮，另丁啟耕拿球棒打李友琮，在混亂中李友琮就開槍，造成戴琪福左大腿內側、許忠偉右膝上方槍擊受傷等情綦詳〔警卷第31頁至第34頁，臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第1381號卷（下稱偵一卷）第37頁，本院卷第117頁、第118頁〕，核與證人即被告丁啟耕於警詢、偵訊及本院審理時結證稱：我看到李友琮右手持槍、對空鳴槍3發，並將槍口指向高英旋的頭嗆聲：
「你現在很嗆?」後便將槍口抵住其頭部，再以槍柄敲打其後腦致流血，我與王俊貴見狀便聯手搶槍，我控制住手槍槍身，王俊貴勒住他的脖子，我們3人相互拉扯時，李友琮便猛開3槍，其中1槍打到許忠偉的右膝蓋、1槍打到戴琪福的左大腿、另外1槍則打穿我當時穿著的灰色外套，後來我把槍搶下來等語（警卷第14頁、第15頁，偵一卷第36頁背面，本院卷第155頁、第156頁）；證人王俊貴於警詢、偵訊時證稱：我親眼目睹李友琮持槍對準高英旋左邊太陽穴，同時用臺語口音向高英旋嗆聲說：「你現在很嗆嗎?」，並用該手槍槍柄連續敲擊高英旋頭部，高英旋無法反抗而低下頭被他拿槍打，沒多久我看到丁啟耕上前使用右手搶對方的槍，我趁機上前使用雙手由背後抓住他控制他的行動，以方便丁啟耕搶槍，雙方在搶槍時先互相拉扯，對方（指被告李友琮）竟又再開3槍，後來有搶到槍，事後才知道是許忠偉、戴琪福的身體中槍，丁啟耕的衣服中彈等語（警卷第45頁，偵一卷第37頁）；證人即被告許忠偉於警詢、偵訊時證述：我聽到3聲槍聲，轉頭看到李友琮用槍抵住高英旋的頭部，並說你很嗆哦，且用槍托重擊高英旋的頭部，我看到丁啟耕、王俊貴先過去搶槍，過程中李友琮都把槍指著我，我見狀覺得危險，要過去搶槍時他就開槍了，我的膝蓋就中彈等語（警卷第36頁，偵一卷第36頁背面）；證人即被告戴琪福於警詢、偵訊證稱：當時雙方互毆場面很混亂，我看到李友琮往外走出去，然後就拿著槍走回來，他在停車場角落搭鐵皮屋旁邊處，附近有座椅，他在該處就已經先開3槍，後來我就看到他用那支手槍抵住高英旋的頭部，後來我們知道該槍是真槍，所以要去把槍搶下來，結果李友琮又朝我們開槍，我的大腿中彈、要離開時才知道許忠偉也有中彈、丁啟耕衣服也有中彈等語（警卷第22頁，偵一卷第36頁背面）一致。又被告丁啟耕於該日離開上開停車場後將被告許忠偉、戴琪福送至健仁醫院救治，並於該醫院之急診室外，將上開搶到的手槍1支、子彈3顆交予經醫院通報而至醫院處理之員警乙節，亦據證人即員警 陳永士 到庭具結證述明確（本院卷第158頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案之槍、彈可佐（警卷第126頁至第129頁）。是勾稽上開證人之證述及扣案之證物可知，因被告丁啟耕等7人（除被告李友琮、黃耀德外，下同）係就「假期KTV」所發生之糾紛至上開停車場欲找被告李友琮、黃耀德等人理論，如上開槍枝、子彈為被告丁啟耕等人所持有並攜帶至該處，且為威嚇以壯聲勢之用，則於二方人馬相互對峙，可清楚辨別敵對之狀況下，苟上開被告丁啟耕等人證述之情節有虛，並無搶奪槍枝之情形，而被告丁啟耕等人為控制場面或故意教訓某人而開槍，理應擊中對方即被告李友琮或黃耀德或其在場之友人，而非己方之人員。況近距離開槍，除有其他外力影響其射擊，否則要無「連續誤擊」己方人員之可能，此反足印證被告丁啟耕所稱因於搶槍混亂過程中被告李友琮扣緊扳機而擊傷他人之情形，應較符合客觀之事實，可得憑採。又槍枝近距離之殺傷力甚大，動輒即危害生命，被告丁啟耕等人更無故意槍傷一同前來之友人而誣陷被告李友琮之必要，且被告許忠偉、戴琪福於案發後5時30分許，即送至健仁醫院救治，此有該醫院之急診外科護理評估紀錄單2紙在卷可佐〔臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第1006號卷（下稱偵五卷）第22頁背面、第28頁〕，顯見上開被告係於受傷後第一時間即由被告丁啟耕等人載運至醫院急診，更無加工自傷而推諉被告李友琮之可能。再者，非法持有槍、彈之罪責相當嚴厲，果持槍且槍傷被告許忠偉、戴琪福之人，為被告丁啟耕等同行中之人，則發生此一槍傷案後，為避免檢警追查及湮滅證據，衡諸常情，被告丁啟耕等人應故意藏匿該槍、彈或另虛構其他情事以圖卸責，而非坦然由被告丁啟耕交付至健仁醫院處理員警之理。此外，被告高英旋於該次衝突中受有頭部外傷、後枕部擦挫傷等傷害，證人即員警陳永士亦到庭具結證稱：我們初步判斷被告高英旋的傷口跟槍枝彈匣底部的痕跡吻合等語明確（本院卷第158頁），此與上開證人所述被告李友琮持槍敲擊高英旋後腦之情節亦屬相符。故綜合上情，因上開證人證述被告李友琮先持槍對空鳴槍、再將槍枝對準被告高英旋之頭部並敲擊其後腦部位，嗣被告丁啟耕、王俊貴趨前搶奪被告李友琮持有槍枝之前後情形詳為一致，而證人陳敏男、林銘宏及陳岳峰等人雖於本院審理時到庭證稱當時因光線昏暗，沒有看的清楚，不知道是何人開槍等語（本院卷第
130頁、第133頁、第153頁）， 惟渠 等於偵訊時均具結證稱當時看到持槍者之身影及身型很像被告李友琮等情屬實（偵二卷第26頁），因偵訊時距案發當時為接近，記憶理應較為清晰，而上開證人為被告李友琮之友性證人，且均在現場，如無看見被告李友琮持槍之情形，何以於偵訊時均為不利為被告李友琮之證述， 是渠 等於偵訊時證述之內容應較可憑採；另被告高英旋、許忠偉、戴琪福確實受有槍柄擊傷、槍傷等傷害，核與客觀之事實亦屬符合，足徵被告李友琮所辯伊於被告丁啟耕等人進入停車場後，即遭其毆打昏倒乙節，要屬卸責之詞，難能採認，故查扣之手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支及子彈3顆，應為被告李友琮所持有之事實，應堪予認定。
（三）又被告丁啟耕交予員警之手槍1支、子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法進行鑑驗，鑑驗結果為：該手槍（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，研判為巴西TAURUS廠PT99AF型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因槍號磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。另1顆子彈認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。另自被告許忠偉身上所取出之彈頭，認係已擊發之口徑9.0mm制式鉛彈頭等情，有內政部警政署刑事警察局98年2月13日刑鑑字第0980010837號鑑驗書1份在卷供查，是扣案之手槍、子彈（除其中1顆無殺傷力外）均具有殺傷力乙節，足堪明確。因被告李友琮係持有該手槍並填裝子彈後至上開其經營之停車場內，且對空鳴槍及抵住被告高英旋頭部威嚇當場鬧事之人，顯然主觀上知悉該槍、彈具有殺傷力之事實，應堪認無疑。辯護人雖另稱被告李友琮不可能將該手槍藏放在停車場外云云，惟被告戴琪福於偵訊時證述被告李友琮往外走出去，然後就拿著槍走回來等語，並非指被告李友琮將槍枝藏放在停車場外，況該停車場係被告李友琮所經營管理，其內、外之情形，理當知之甚詳，且當時被告李友琮之自小客車亦停留在停車場內，則被告李友琮將該槍枝藏放在其自小客車內或該停車場內某較為隱蔽之處所，而於上開衝突發生時，再至該藏放處拿取，亦合乎常情，是辯護人上開所辯，亦不足為被告李友琮有利之認定。
（四）辯護人雖爭執被告丁啟耕所述於醫院有看到被告高英旋頭部流血，此與健仁醫院外科護理評估紀錄單所載係警員陪同及其上並無記載有流血之情形不符云云。惟被告高英旋因遭被告李友琮以槍柄擊傷頭部之事實，既如前述，且被告丁啟耕係於奪取槍枝後與被告高英旋等人一同離開該停車場，被告高英旋當時有無流血，被告丁啟耕應當知之最詳，況有無流血僅為客觀受傷輕重之情形，自無影響上開事實之認定。又被告高英旋係於該日製作完警詢筆錄後（自98年1月11日10時10分許至12時05分許止）再由員警陪同至健仁醫院診治（98年1月11日15時19分許），有警詢筆錄及健仁醫院外科護理評估紀錄單之陪伴人員一欄可稽（警卷第31頁至第34頁，本院審訴卷第115頁），顯然被告高英旋至醫院就醫時，距受傷時業有相當之時間，傷口已無流血之跡象，應屬合理；且該警詢筆錄亦記載被告高英旋陳述頭部有受被告李友琮持槍以槍托重擊而受傷流血等語，更足徵被告丁啟耕所述高英旋頭部受傷乙節，應非呼應被告李友琮持槍而為故意虛偽捏造之事實。是辯護人前揭所執之情，亦無所據，難能憑採。另證人張志榮雖至本院具結證述於案發後清理現場，血跡之位置與被告李友琮倒地之位置相同，其他位置並無血跡等語（本院卷第
148頁背面）。惟觀員警至現場蒐證所拍攝之照片內容，除於該停車場貨櫃屋中間置放沙發處旁有一堆雜物，其上有沾染血跡之相關物證外，其餘地板均遭刷洗乾淨等情，有卷附之現場照片供參（警卷第141頁、第142頁、第
144頁至第151頁）。故實際現場血跡分布之情形為何，已難可證，且證人張志榮上開之證述為其個人片面之指稱，並無其他證據足資證明其所述為實，而血跡分布與被告李友琮倒地之位置縱認相同，此亦僅可足徵被告李友琮確有遭受毆打、受傷流血之情形，並無法據此反推認定被告許忠偉、戴琪福於案發時並無遭槍擊受傷之事實。是證人張志榮證述之內容，亦無從為被告李友琮有利之認定。至被告李友琮之右、左手，經採驗檢體送驗有無鋁錠之金屬成分，雖經鑑定結果均未檢出鋁錠之射擊殘跡乙節，有憲兵司令部刑事鑑識中心98年6月1日憲直刑鑑字第0980000892號函1份在卷供查（偵一卷第46頁）。惟被告李友琮上開之檢體係於「98年1月12日14時許」在義大醫院加護病房內所採集，業經高雄市政府警察局楠梓分局99年11月15日高市警楠分偵字第0990027774號函覆明確（本院卷第44頁）。因被告李友琮係於案發逾1日後始採集該檢體，則其於受傷後至採集檢體此段時間內，是否於送醫及救治過程中，手部因他人之觸摸有所污染或因治療上之必要予以清理而有所破壞，致生未能檢驗出射擊殘跡之情形，即有其相當之可能性，故上開鑑定之結果，自難排除被告李友琮持槍並開槍之事實。
三、被告李友琮、黃耀德、丁啟耕、許忠偉、戴琪福、王俊貴、高英旋、高春奎、胡理傑等人互毆傷害及被告丁啟耕、高英旋持鋁棒毆打被告李友琮部分（即上開事實欄三部分）：
被告丁啟耕、戴琪福、高英旋、王俊貴、黃耀德對於上揭互毆傷害之犯行坦承不諱，惟被告丁啟耕爭執傷害被告李友琮部分應有正當防衛之適用，其辯護人亦以：被告李友琮持槍係高危險性的動作，而於搶槍過程中，被告丁啟耕因急於保命，無法兼顧攻擊部位與手法，且被告丁啟耕的鋁棒是往上部揮擊，才搶下被告李友琮持有的槍枝，因此被告丁啟耕就傷害被告李友琮部分，應屬正當防衛而得阻卻違法，應為無罪或減輕其刑之諭知。另被告李友琮、許忠偉、高春奎、胡理傑等4人固均坦承於上揭時間，有在被告李友琮經營之停車場發生衝突，惟均矢口否認有互毆傷害之犯行，被告李友琮及其辯護人均辯稱：當時被告丁啟耕等人進入停車場後，伊即被棍棒擊昏，並未毆打他人，亦未持槍以槍柄重擊被告高英旋之頭部云云；另被告許忠偉辯稱：當時伊站在旁邊看就中槍，未參與互毆云云；另被告高春奎辯稱：當時伊被4、5個人拿木棍追打，伊手有骨折，頭部也有撕裂傷，未參與互毆云云；另被告胡理傑辯稱：當時被告李友琮持槍站在伊對面，伊不敢動，並未參與互毆云云。經查：
（一）被告丁啟耕、戴琪福前於「假期KTV」唱歌時，因與該KT
V其他包廂內之被告李友琮、黃耀德等人發生衝突，遭被告黃耀德持玻璃瓶、滅火器敲打頭部受傷而至健仁醫院診治；被告許忠偉、王俊貴、高英旋、高春奎、胡理傑等人經告知上情後，旋即至健仁醫院探視被告丁啟耕、戴琪福之傷勢。因被告丁啟耕等7人對於遭被告黃耀德毆打乙事甚為不滿，欲找被告李友琮、黃耀德理論，遂於被告丁啟耕、戴琪福包紮傷口完畢後，由被告丁啟耕駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載被告戴琪福、高春奎，另被告王俊貴駕駛車牌號碼0000-00自小客車搭載被告許忠偉、高英旋、胡理傑，分乘2部自小客車至被告李友琮所經營之上開停車場。被告丁啟耕等7人至該停車場後即與在場之被告李友琮、黃耀德及其友人發生衝突，被告黃耀德因而受有左眼瞼撕裂傷、鼻股骨折、頭部外傷及左肩挫傷；被告高春奎受有左尺骨幹骨折、頭部外傷併右頂部頭部撕裂傷2公分、左手臂挫傷；被告李友琮受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、左脛骨骨折；被告高英旋受有頭部外傷、後枕部擦挫傷；被告戴琪福受有左大腿穿通傷；被告許忠偉受有右膝蓋骨開放性及粉碎性骨折等傷害等情，業據上開被告所不爭，復有健仁醫院、長庚醫院、高雄榮民總醫院、財團法人義大醫院出具之診斷證明書等在卷可參（警卷第154頁、第156頁、第157頁、第158頁、第159頁，本院卷第37頁），此部分之事實，洵堪認定。
（二）被告丁啟耕及其辯護人雖均辯稱係於搶槍時不慎持鋁棒毆打被告李友琮頭部，另被告高英旋亦稱為打掉被告李友琮之手槍才不慎將鋁棒擊中其頭部云云，惟查被告李友琮持槍先行對空鳴槍後，旋即將槍抵住被告高英旋之頭部，並轉身至被告高英旋後方敲擊其後腦部，此時被告王俊貴見狀即從被告李友琮背後勒住脖子，被告丁啟耕則趨前以手握住該槍身等情，業經被告王俊貴及丁啟耕證述明確。是依上開情節可知，被告王俊貴勒住被告李友琮脖子時，被告李友琮前方尚有被告高英旋，而被告丁啟耕為搶下手槍，則勢必近身短距離以手握到槍身，然以當時突發之混亂狀況而言，被告李友琮為避免手槍遭他人搶走，應使出相當力氣加以抵抗，而被告丁啟耕於本院審理時亦陳稱「他的手力氣很大，他每持槍往下抵住時我就反向將他的手往上頂上去」等語明確（本院卷第172頁背面），足徵被告丁啟耕此時應無可能僅以單手握住槍身，另一手則尚有餘力、時間持鋁棒揮打被告李友琮。再者，被告李友琮原本係以手槍抵住被告高英旋之頭部，故被告高英旋應為被告王俊貴、丁啟耕搶槍時趁機逃離，因當時被告王俊貴、丁啟耕及李友琮3人已互相拉扯於一處，且於過程中被告李友琮尚擊發3槍，客觀情況相當危險，在此短促時間內被告高英旋又如何能回神並在上開3人近身混亂扭打中，正確持鋁棒朝被告李友琮揮擊而未波及他人。況依義大醫院所出具被告李友琮之診斷證明書可知，其上並未載有「手部」任何之傷害，故苟被告高英旋所述因攻擊手部而不慎誤擊頭部之情為實，則被告李友琮除頭部之受傷部位外，理應持槍之手臂或手腕處亦會有明顯遭棍棒毆打之傷痕，然卻僅有頭部及左脛骨骨折等之傷勢，顯見被告高英旋上開所辯，與客觀事實互有出入，難可憑採。是綜合上情以觀，被告丁啟耕、高英旋應非於搶槍過程中分持鋁棒不慎擊中被告李友琮之頭部，而係於搶下手槍後或已控制槍身之情況下，始忿怒不平持鋁棒重擊被告李友琮之頭部，因此時已無現行不法侵害之正當防衛情狀，故被告丁啟耕、高英旋所稱應有正當防衛之適用，而得減輕或免除其刑云云，應屬無據。從而，被告李友琮於此搶槍過程中擊發3槍，其中2槍並擊中被告許忠偉、戴琪福而造成上開所述槍傷之事實，應堪可採認。
（三）次按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號判決意旨參照）。查本件被告黃耀德前於「假期KTV」時，即與被告丁啟耕、戴琪福，因口角衝突、互看對方不滿而發生衝突，並將渠等毆打成傷，被告丁啟耕、戴琪福於健仁醫院診治時因氣忿難平而電話聯絡被告高英旋、高春奎、王俊貴、許忠偉及胡理傑，並商議至被告李友琮經營之停車場「討回公道」、「理論」、「找打人的人」乙節，業經本院審認如前，並為被告丁啟耕等7人所不爭；而被告李友琮為「總際會」之會長，該會是組成廟會陣頭，平日均在被告李友琮經營之上開停車場聚會等情，亦據被告 李文琮 自陳在卷（警卷第4頁、第5頁）。故被告丁啟耕等7人分乘2部自小客車前往上開停車場，抵達後由被告丁啟耕、高英旋分持鋁棒與其他被告高英旋、高春奎、王俊貴、許忠偉及胡理傑魚貫進入該停車場內，而證人即被告李友琮、黃耀德、證人即在場之林銘宏、陳岳峰、陳敏男、 謝淑婷 、張志榮、盧佶顁於警詢時亦均一致證稱被告丁啟耕等人於進入停車場後即開始打人等情明確（警卷第6頁、第54頁、第60頁、第64頁、第65頁、第69頁、第90頁、第103頁、第110頁）， 足徵渠 等至停車場之目的係為尋仇、報復先前於KTV遭毆打乙事，主觀上應有傷害之犯意聯絡，應堪明確。又被告黃耀德本即就先前之KTV衝突參與其中，事後被告李友琮更打電話予被告戴琪福之兄戴志坤要求處理該次糾紛，故其等與其他友人返回其停車場後，見被告丁啟耕等人於深夜時分持鋁棒前來，應然 足知渠 等至此之目的，而被告高春奎於進入停車場後，即遭在場被告李友琮之友人持棍棒毆打致受有左尺骨幹骨折、頭部外傷併右頂部頭部撕裂傷2公分、左手臂挫傷等傷害，顯然被告李友琮、黃耀德及其在場之友人主觀上亦有傷害之犯意聯絡，亦堪無疑。因被告丁啟耕等7人與被告李友琮、黃耀德及其友人，均具有傷害之犯意，且客觀上亦因傷害之行為而使被告李友琮、高春奎、黃耀德受有上開之傷害，足認被告李友琮、黃耀德及其友人，另被告丁啟耕等7人，均係基於傷害之犯意而發生互毆之行為，是依上開判例及判決意旨，被告李友琮、黃耀德及其友人，被告丁啟耕等7人，均應成立傷害之犯行，而無正當防衛之適用至明。至被告許忠偉、高春奎及胡理傑雖均辯稱未參與互毆之行為云云，惟現行刑法關於正犯、從犯之區別，現行實務所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字第2253號判例可資參照）。因被告許忠偉、高春奎及胡理傑係不滿當天稍早被告李友琮、黃耀德在「假期KTV」毆打被告丁啟耕、戴琪福，而與被告丁啟耕等人一同前至該停車場等情，業如前揭，顯見被告許忠偉、高春奎及胡理傑係以犯罪之意思參與其餘被告丁啟耕等人傷害之犯行，故縱認上開被告僅在場而未為傷害之構成要件行為，依上開說明，仍應與其餘實際施以傷害犯行之其餘被告，論以共同正犯。
（四）又被告丁啟耕、王俊貴見被告李友琮持槍並以槍口抵住被告高英旋頭部，即趨前搶槍，其中被告丁啟耕、高英旋於搶槍過程中分持鋁棒毆打被告李友琮頭部，致其受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、左脛骨骨折等傷害，且嗅覺功能全失等情，有財團法人義大醫院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院出具之診斷證明書及上開榮民總醫院99年7月1日北總耳字第0990013921號函在卷可稽（偵一卷第9頁、第62頁，本院卷第33頁、第182頁），亦為被告丁啟耕、高英旋所不爭，足認被告丁啟耕、高英旋2人持鋁棒毆打被告李友琮之傷害犯行，已造成被告李友琮之嗅覺完全喪失其功能之毀敗程度，應屬刑法第10條第4項第3款之毀敗嗅能之重傷害無訛。
（五）按刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯。而所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬同法第13條第2項所規定「間接故意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。而共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。故就傷害致重傷而言，共犯間對於傷害行為雖有犯意之聯絡，但對於重傷之結果，並無主觀上之犯意。於此情形，關於重傷之加重結果部分，即無犯意之聯絡可言。（最高法院91年台上字第50號判例、97年台上3881號判決意旨可資參照）。查本件被告丁啟耕與高英旋雖分持鋁棒毆打被告李友琮頭部致其受有上開之重傷害結果，惟被告丁啟耕與被告李友琮除有上開之嫌隙外，並無深仇大恨，另被告高英旋亦僅有受被告李友琮持槍敲打其頭部之輕微擦挫傷，並無其他惡行相對，且被告丁啟耕、高英旋係因被告李友琮持有手槍恫嚇始持鋁棒毆打，是渠等主觀上應無故意以鋁棒毆打被告李友琮頭部致重傷害之必要，惟依其攻擊之方法、力道及毆打之位置，可能造成被告李友琮顱內出血而致重傷害之結果，在客觀通常之觀念上難謂無預見之可能，是被告丁啟耕、高英旋自應就此重傷害之結果，同負全部責任。另被告戴琪福、王俊貴、許忠偉、高春奎、胡理傑等5人，因客觀上難以預見被告丁啟耕、高英旋持鋁棒毆打被告李友琮頭部致上開重傷害之結果，自無須就重傷害之結果負責（僅須負普通傷害之責），附此敘明。
（六）至被告李友琮雖否認持槍並用槍柄重擊被告高英旋的後腦部及開槍擊中被告許忠偉、戴琪福之犯行云云，惟遭查扣之制式手槍及子彈，應為被告李友琮所持有，且於搶槍過程中被告李友琮尚擊發3槍乙節，業經本院審認如前，且被告高英旋於該次衝突中受有頭部外傷、後枕部擦挫傷，另被告戴琪福受有左大腿穿通傷；被告許忠偉受有右膝蓋骨開放性及粉碎性骨折等傷害，應為被告李友琮持槍以槍柄敲擊及擊發手槍所造成，復如前述，是被告李友琮上開所辯，要難憑採，其傷害被告高英旋、許忠偉、戴琪福之犯行，亦堪予認定。
四、被告丁啟耕、許忠偉、戴琪福、王俊貴、高英旋、高春奎、胡理傑等人侵入被告李友琮經營之停車場之犯行：
訊據被告丁啟耕等7人均否認有侵入被告李友琮經營之上開停車場之犯行。被告丁啟耕之辯護人則以：該停車場係一高牆但無屋頂之開放型設計，應非刑法上所稱之建築物，且非供人居住之住宅，另被告丁啟耕等人係接到被告黃耀德、李友琮電話通知受邀才至該停車場，並非無正當理由進入，自無成立刑法第306條無故侵入他人住宅罪云云；另被告許忠偉、戴琪福、王俊貴、高英旋、高春奎、胡理傑均辯稱：係與被告丁啟耕至該停車場找被告李友琮、黃耀德等人理論云云。經查：
（一）設址於高雄市○○區○○路1之1號之收費停車場，係被告李友琮所經營管理，平日係供大貨車以上車種停放之場所，被告丁啟耕等7人於上揭時間，駕車至該停車場並直接進入等情，業據被告李友琮陳述綦詳（警卷第4頁、第
115頁），亦為被告丁啟耕等7人所不爭。而該停車場係採2班制經營，現場並有小房間提供管理員於夜間值班時居住乙節，此據被告李友琮供陳明確（本院卷第166頁），且觀該停車場四周設有高牆圈圍，進出口處有移動式鐵門，除設有警衛室外，其停車場內尚有2個貨櫃屋及鐵皮搭建之屋頂，並擺設沙發、冰箱等物品等情，復有高雄市政府警察局99年9月28日高市警楠分偵字第0990023312號函檢附之現場照片2張及執行員警拍攝之現場照片14張在卷供查（本院卷第41頁，警卷第136頁、第141頁、第14
2頁、第144頁、第149頁至第151頁），是該停車場除供停車外，尚有人居住之事實，應堪予認定。
（二）按刑法第306條規定，重在保護個人之住屋權即個人居住之場所有不受其他人侵入留滯其內干擾與破壞之權利，故該條第1項之罪係以未經同意無故進入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦為構成要件。而所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。又有無正當理由而侵入，其理由正當與否，應以客觀標準觀察，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，始可認為正當理由。查被告丁啟耕辯稱係受被告李友琮之邀約，始至該停車場云云，惟被告李友琮於上開「假期KTV」衝突發生後，雖有撥打電話予被告戴琪福之兄戴志坤，然證人戴志坤於警詢時證稱被告李友琮並無邀其過去談，是伊對他（指被告李友琮）說等我們這邊包紮好會過去談這件事，當時李友琮並無表示會等伊過去，伊也沒有說何時要過去，伊是說若要談的話，等處理弟弟（指被告戴琪福）的傷之後，是伊「自己」要過去談而已等語（警卷第50頁）；亦於本院審理時到庭具結證述：被告李友琮聯絡伊只是說他人在他們的停車場，等他傷勢處理好，要說再來說等情明確（本院卷第114頁）。是依證人戴志坤上開所證述，被告李友琮並無同意或邀約證人戴志坤至其經營之停車場，更遑論被告丁啟耕等7人。縱推認被告李友琮有所邀約，惟從證人戴志坤所證述之內容可知，亦僅限於戴志坤，而未涉及其他人，且觀被告丁啟耕等7人駕車至該停車場後，不予詢問即分別進入，倘渠等係為商討先前於「假期KTV」糾紛如何解決乙事，則理應先約定適當時間、地點後再予碰面，而非於此一深夜時段、持供兇器使用之鋁棒而率眾進入該停車場，足見渠等進入之係為暴力相向之目的，自難認定有何正當理由可循。
（三）又被告黃耀德雖於98年6月19日偵訊時陳述於KTV衝突發生後，有打電話給被告戴琪福說這件事情要怎麼解決，約他們（指被告丁啟耕等人）要去李友琮在大社經營的停車場來談等語（偵二卷第47頁），然該停車場係被告李友琮所經營管理，且被告黃耀德並非該停車場之經營者或股東之身分，亦未取得被告李友琮之授權，尚無權同意或允許被告戴琪福等人前來，是辯護人所執被告黃耀德上開打電話之情事，應已獲得同意進入該停車場云云，亦無所據，難可憑採。從而，被告丁啟耕等7人未取得被告李友琮之同意，即無故率而進入該停車場，滯留其內並干擾破壞其居住之權利至明。
五、綜上所述，被告李友琮非法持有槍、彈及共同傷害被告高春奎、高英旋、許忠偉、戴琪福；被告黃耀德傷害丁啟耕、戴琪福、共同傷害高春奎、高英旋、許忠偉、戴琪福；被告丁啟耕等7人共同傷害被告黃耀德、李友琮（被告丁啟耕、高英旋係傷害被告李友琮致重傷）、共同侵入住居等犯行，事證均足明確，堪予認定，應依法論科。至被告李友琮之辯護人尚請求將被告丁啟耕案發時所穿著之外套送請「射擊」鑑定是否可能為近距離發射所造成，及函查詢問健仁醫院、長庚醫院有關被告許忠偉所受之槍傷之射入口、射出口之具體正確位置、傷口傷勢、附近皮膚顏色如何、輸血容量等（本院審訴卷第78頁，本院卷第76頁、第77頁），惟因被告李友琮係持有上開之手槍並於搶槍過程中擊發3槍之事實，既經本院審認如前，且上開函詢之內容已逾案發相當之時間，更與本案之待證事實無直接關連性，故本院就辯護人前揭之聲請，爰不予調查，附此敘明。
六、本件被告李友琮非法持有之槍、彈，雖不知何時所取得，惟因持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律雖有變更，但行為既繼續實施至新法（指槍砲彈藥刀械管制條例，下同）施行以後，即無行為後法律變更可言，而應直接適用終止持有行為時之新法論處，是被告李友琮非法持有槍、彈之犯行，應適用查獲時槍砲彈藥刀械管制條例之規定，合先指明。故核被告黃耀德就上開事實欄二、三所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（分別傷害被告丁啟耕、戴琪福、高春奎、高英旋、許忠偉、戴琪福）；被告許忠偉、戴琪福、王俊貴、高春奎、胡理傑就上開事實欄三所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（傷害被告黃耀德、李友琮普通傷害部分）、第306條之侵入住居罪；被告丁啟耕、高英旋就上開事實三傷害被告黃耀德所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、傷害被告黃耀德致重傷害所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪、侵入被告李友琮經營之停車場所為，係犯刑法第306條之侵入住居罪；被告李友琮就上開事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪及刑法第277條第1項之傷害罪（分別傷害被告高春奎、高英旋、許忠偉、戴琪福）。按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第1484號判決意旨參照）。查本件被告李友琮持有上開槍、彈之初，並無持以犯前述傷害被告高英旋、許忠偉、戴琪福之意圖，係因被告丁啟耕等人前至停車場挑釁，始起意持以犯下上開傷害罪，故被告李友琮持有槍、彈與嗣後所犯之傷害罪之間，無從認定係屬不能分割之單一行為，而屬犯意各別、行為互殊之各別行為，自應予以分論併罰。是公訴人認被告李友琮持有槍、彈與傷害之犯行，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有所誤。又被告李友琮非法持有槍、彈，開槍接續射擊3顆子彈，分別擊中被告許忠偉、戴琪福，侵害2個身體法益，構成2個傷害罪，均為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，分別從一重之非法持有手槍罪及傷害罪處斷。再按意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照；次按共同正犯實行犯罪，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，最高法院98年度台上字第4441號判決可供參照。查被告丁啟耕等7人分乘2輛自小客車前往被告李友琮前開停車場尋求報復並進入，且被告丁啟耕及高英旋亦持鋁棒進入前開停車場內，見到被告李友琮及黃耀德即共同持鋁棒毆打；另被告李友琮及黃耀德前已因與被告丁啟耕、戴琪福發生衝突，見被告丁啟耕等7人至其經營之停車場內並旋即發生互毆及持槍傷及被告高春奎、高英旋、許忠偉、戴琪福等人，故參諸上述判例意旨，足見被告丁啟耕等7人間、被告李友琮與黃耀德2人間皆已有傷害、侵入住宅（此部分僅有被告丁啟耕等7人）之犯意聯絡存在，且有行為分擔之事實，自應均分別論以共同正犯。另被告黃耀德傷害被告丁啟耕、戴琪福（傷害上開2人，為其個人行為）、高春奎、高英旋、許忠偉、戴琪福（傷害上開2人為想像競合犯，論以1罪，詳前述，故被告黃耀德共計犯傷害罪5罪）；被告丁啟耕等7人傷害被告李友琮（其中被告丁啟耕、高英旋負傷害致重傷）、黃耀德、侵入住居（共計傷害罪2罪、侵入住居罪1罪）；被告李友琮非法持有手槍、傷害被告高春奎、被告高英旋、被告許忠偉、戴琪福（傷害上開2人為想像競合犯，論以1罪，詳前述，故被告李友琮共計犯非法持有手槍罪1罪、傷害罪3罪）所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告李友琮遭被告丁啟耕、高英旋毆打頭部傷害致重傷乙節，業如前述，是公訴人認被告丁啟耕、高英旋此部分犯行係屬刑法第277條第1項之傷害罪，容有誤會，然此部分既屬犯罪事實之一部擴張，依刑事訴訟法第267條規定為起訴效力所及（最高法院94年度臺上字第6614號判決意旨參照），本院自毋庸變更法條予以審判，附此敘明。另被告高英旋前於97年間因傷害案件，經本院以97年度審簡字第514號判決處有期徒刑2月確定，甫於97年8月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告李友琮糾眾成立「總際會」並擔任會長，明知未經許可不得持有槍、彈，竟擁槍自重且與被告丁啟耕等人互毆致被告高春奎受傷，更逞兇鬥狠開槍恫嚇他人並持以敲擊傷害被告高英旋頭部及開槍射傷被告許忠偉、戴琪福，迭否認上開犯行，顯然毫無悔意；另被告黃耀德年輕氣甚無故於「假期KTV」持玻璃酒瓶及滅火器傷害被告丁啟耕、戴琪福2人，嗣於停車場內見被告丁啟耕等人前來，又與渠等發生互毆並造成被告高春奎上開傷害之事實；另被告丁啟耕等7人為求報復前於「假期KTV」遭被告黃耀德毆打之暴行，竟於深夜時分持鋁棒夥同至被告李友琮經營之停車場，在未經被告李友琮同意下即進入並與被告李友琮、黃耀德及其友人叫囂並發生互毆之情事，造成被告黃耀德受有上開事實欄所述之傷害，另被告李友琮更因而受有嗅覺全失之重傷害，影響其日後氣味之辨別，且被告許忠偉、高春奎、胡理傑等3人否認傷害之犯行，被告丁啟耕等7人亦均否認侵入住宅之犯行，均毫無悛悔之意，其中被告高英旋尚有上開之前案紀錄，素行不佳，所為均屬非是，惟念及被告丁啟耕、戴琪福、高英旋、王俊貴、黃耀德對傷害之犯行，均坦承不諱，尚有悔改之心，另除被告高英旋外，其餘被告均無累犯之情形，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表9份可佐，素行非惡，並斟酌其犯後態度、動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。至被告李友琮非法持有手槍之犯行，就併科罰金刑部分，另諭知如易服勞役以新臺幣1,000元折算1日之標準，而其傷害犯行之宣告刑雖得易科罰金，惟因其非法持有手槍罪之宣告刑不得易科罰金，另被告丁啟耕、高英旋傷害及侵入住居之宣告刑雖得易科罰金，惟因傷害致重傷之宣告刑，亦不得易科罰金，是依司法院釋字第144號解釋意旨，上開被告李友琮、丁啟耕、高英旋均不諭知易科罰金之折算標準。
七、扣案之巴西TAURUS廠製，PT99AF型，口徑9mm之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具殺傷力，業如前述，應屬違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至另扣案之子彈
3顆，因於鑑定時均經試射擊發，其彈頭與彈殼分離，均已失子彈之外形及功能，不具殺傷力，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
參、諭知不受理判決部分：
一、公訴意旨略以：被告丁啟耕等7人至被告李友琮經營之停車場發生互毆後，並於離開時見該停車場停放被告李友琮所有之車牌號碼0000-00號、盧佶顁所有之車牌號碼0000-00號自小客車，遂基於毀損之犯意聯絡，復持鋁棒毀損上開自小客車之玻璃、後視鏡、車身及引擎蓋等處，足生損害於李友琮及盧佶顁，因認被告丁啟耕等7人共同涉犯刑法第354條之毀損罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，除須指明所告訴之犯罪事實外，尚須表示希望訴追之意思（最高法院24年上字第2193號、73年臺上字第5222號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第273條第5項所謂起訴之行為有欠缺，應命補正者，係指起訴之法定程式有欠缺，且得補正者（如起訴書未簽名蓋章、漏列被告年齡特徵等）之情形而言。如起訴之必備要件有所欠缺（即欠缺起訴之合法要件），因既屬起訴所必須具備之要件，若有所欠缺，因起訴不合法，亦無可補正。而告訴乃論之罪，告訴權人之告訴為刑事訴追要件，係起訴之法定必備要件，檢察官縱得就告訴乃論之罪進行偵查，惟若未據有告訴權之人於法定期間提起告訴，既因欠缺訴追要件，依法不得提訴，故如檢察官未注意及此，竟就欠缺訴追要件之告訴乃論之罪提訴，此即屬欠缺起訴之法定必備要件。查本件公訴人認被告丁啟耕等7人毀損被告李友琮所有之車牌號碼0000-00號及盧佶顁所有之車牌號碼0000-00號自小客車，而足生損害於李友琮、盧佶顁，所涉犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定，須告訴乃論。惟查車牌號碼0000-00自小客車，車主係登記於「 蘇信義 」名下，另車牌號碼0000-00自小客車，車主則登記於「 盧淑霞 」名下，且上開2輛自小客車，經分別詢問高雄區監理所、高雄市監理處，於98年1月份時亦係為上開「蘇信義」、「盧淑霞」分別所有，此有公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍2紙及公務電話記錄2紙附卷可憑（本院卷第187頁至第190頁），且告訴人李友琮、盧佶顁亦未提出任何證據證明渠等為上開自小客車實際之所有人，而復查卷內亦無上開登記名義人委由告訴人李友琮、盧佶顁就所受損害表示希望訴追意思之陳述或書面相關資料。是告訴人李友琮、盧佶顁雖稱上開自小客車係借用「蘇信義」、「盧淑霞」名義登記等語，惟依上情，顯難僅憑渠等片面所述而逕認已合法提出告訴。故本院應依刑事訴訟法第303條第3款，為被告丁啟耕等7人就此毀損罪嫌部分，均為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第55條、第277條第1項、第2項後段、第306條、第47條第1項、第41條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官顏漢文到庭執行職務中華民國100年1月31日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月31日
書記官莊正彬附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。