臺灣新北地方法院105年度金簡上字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年金簡上字第3號刑事判決

裁判日期：民國106年03月17日

裁判案由：期貨交易法

臺灣新北地方法院刑事判決105年度金簡上字第3號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張天福上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服本院中華民國105年6月30日105年度金簡字第3號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第1948號、第1956號、第1986號、第1987號、第1988號、第8196號、第8299號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決以被告張天福所為，係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨服務事業罪，判處有期徒刑3月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣（下同）3萬元，又犯同法第117條第1款之非法交易罪，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，緩刑2年，並應向公庫支付2萬元，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書關於事實、證據及理由之記載如附件所示。
二、檢察官上訴意旨略以：刑法於民國105年7月1日修正施行，被告犯罪後有關沒收之規定業已變更，被告非法經營期貨服務事業犯行之手續費、輸贏款項，係利用被告之中國信託銀行重慶分行帳號000000000000號帳戶（下稱本件中信銀重慶分行帳戶），與同案被告 吳彥璋 之臺灣土地銀行北港分行帳號000000000000號帳戶（下稱本件土銀北港分行帳戶）進行結算，被告透過本件中信銀重慶分行帳戶獲利達193萬1,
661元，依修正後刑法第38條之1規定，原審判決對於被告犯罪所得193萬1,661元，即有應沒收而未沒收之情，爰請求將原審判決撤銷，另為適當之判決等語。
三、查被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自10
5年7月1日施行，修正後刑法之沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非從刑；再依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」可知刑法修正後沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，本案判決與沒收判決應屬可分。原審判決認事用法除關於沒收部分應予補充說明外，尚無不當，量刑亦屬妥適，檢察官僅以原審判決未及適用修正後刑法沒收相關規定，未予宣告沒收被告本案犯罪所得，而請求撤銷原審判決，尚無理由，應予駁回。
四、按沒收適用裁判時之法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告使用之本件中信銀重慶分行帳戶與同案被告吳彥璋使用之本件土銀北港分行帳戶，於100年5月起至10
2年2月止，對匯金額為193萬1,661元一節，有員警製作之帳務分析報告、對帳分析及上開帳戶之交易明細等在卷可稽，此部分事實雖堪認定，然證人吳彥璋於本院審理時具結證稱上開帳戶之對匯款項，有些是其與被告之借貸款項，有些是地下期貨之輸贏款項，詳細金額其已經無法記憶，其印象中被告這段期間下單沒有什麼輸贏等語，已難認上開帳戶對匯之款項均為被告本案犯罪所得；而被告於本院審理時自承其在「大e通電子交易財經網」下單期間大約獲利3、4萬元，其沒有拿到友人「 阿凱 」、「 阿星 」下單的手續費抽成或任何好處等語，此外，遍觀全卷亦無其他證據可資特定被告本案犯罪所得，依罪疑有利被告原則，應認被告違反期貨交易法犯行之違法行為所得為3萬元，且經核本案情節，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依上開說明，沒收具有獨立性而無罪刑不可分之適用，自應由本院依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定補充宣告沒收如主文第2項所示，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷到庭執行職務。
中華民國106年3月17日
刑事第二十庭審判長法官王瑜玲
法官洪任遠法官劉凱寧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋純中華民國106年3月17日