裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第32號上訴人即被告 蔡智豪 選任辯護人 張蓉成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一０四九號中華民國九十七年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第四四三七號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡智豪未經許可，改造空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及附表一所示物品均沒收。緩刑伍年。
事實
一、蔡智豪明知具殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，乃基於改造空氣槍後，尋求生產工廠量產，以獲取利潤之犯意，自民國九十五年二、三月間某日起，將以新臺幣（下同）七千元，自臺南市○○○路「上弘模型店」購買之仿ＳＰ１００型空氣槍一枝，在臺南市○○路○○○巷○弄○○號住處，換裝空氣槍彈簧後，未經許可製造具殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），並將該空氣槍置放於其住處內。嗣經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第六海巡隊於九十六年三月二日上午九時二十分許，至蔡智豪上開住處搜索，扣得上述空氣槍一枝及如附表一、二所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第六海巡隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。查，本判決所引用之下列供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意列為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告蔡智豪對於上開事實業已坦承不諱（見本院更㈠卷第二六頁背面、四八頁背面）。扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭空氣槍），經送內政部警政署刑事警察局依據性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認係空氣長槍，以外接高壓鋼瓶氣體為發射動力，經裝填直徑約六釐米鋼珠及扣案外接鋼瓶試射結果，測得鋼珠發射速度分別為二０一、一九九、一九八公尺／秒，計算其動能為一七.七八、一七.四二、一七.二五焦耳，單位面積動能分別為六二.八七、六一.六三、六一.０一焦耳／平方公分，有該局刑鑑字第０九六００三五一八三號之槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵字第四四三七號卷第十六至二四頁）。被告對於該次鑑定結果表示不服，並聲請再行鑑定，原審法院以被告所有扣案作為發射動能之鋼瓶以及金屬彈丸，送內政部警政署刑事警察局再以動能測試法鑑定，其結果為：「系爭空氣槍前經鑑驗時係以扣案適用之外接高壓鋼瓶內氣體作為發射動力。」、「【以高壓二氧化碳鋼瓶】內之氣體為發射動力，配合扣案金屬彈丸測試三次，測得發射速度分別為一九四、一九一、一八八公尺／秒，計算其動能為一
六.五、一六.０、一五.五焦耳，單位面積動能分別為五八.
五、五六.七、五五.０焦耳／平方公分。」、「【以高壓空氣鋼瓶】內之氣體為發射動力，配合扣案金屬彈丸測試三次，測得發射速度分別為一九三、一九五、一九三公尺／秒，計算其動能為一六.三、一六.七、一六.三焦耳，單位面積動能分別為五七.九、五九.一、五七.九焦耳／平方公分。
」，輔以鑑定機關所提出美國、日本及我國有關殺傷力鑑定之數據，則分別為七八.六、二四、二０焦耳，其效用分別為「足以使人喪失戰鬥能力」、「足以穿入豬隻皮肉層」、「足以穿入人體皮肉層」，有該局九十七年四月十日刑鑑字第０九七００二七九八０號鑑定書及附件資料可佐（見原審卷第六二、第一二五至一二六頁）。被告於原審審理時亦供稱有用鋼珠及ＢＢ彈作射擊測試，更有極多鋼珠及ＢＢ彈嵌入測試用木頭內，有扣案木頭拍攝照片兩張可證（見原審卷第一三九頁）。綜合上開證據，足認系爭空氣槍以被告所有扣案物件經動能測試法多次實際鑑定後，無論以二氧化碳或高壓空氣鋼瓶作為發射動力，均足穿入人體皮肉層及豬隻皮肉層；至於美國軍醫總署之定義乃足以使人喪失【戰鬥】能力，然而上開定義是以作戰使用之目的所為測試，本院認為應以一般市民日常生活之社會環境做為殺傷力之客觀依據，既然系爭空氣槍測得單位面積動能足以穿入人體皮肉層二至三倍，本院認為系爭空氣槍客觀上已足以對於人體造成殺傷力。被告於原審雖辯稱伊係採用一般高壓空氣而非二氧化碳作為射擊動能云云。然內政部警政署刑事警察局業已分別以扣案之【高壓二氧化碳鋼瓶】及【以高壓空氣鋼瓶】內之氣體為發射動力，鑑定結果系爭空氣槍均具殺傷力，有如前述，故被告辯稱伊係採用一般高壓空氣而非二氧化碳作為射擊動能，並不影響系爭空氣槍具殺傷力之結論。又內政部警政署刑事警察局採取動能測試法就扣案系爭空氣槍進行測試，其結果認具有殺傷力，且扣案之被告自行試射之木頭，有極多鋼珠及ＢＢ彈嵌入其內，足以穿入人體皮肉層二至三倍，故被告辯稱伊試射時均將動能設定在每平方公分一百九十公斤，速度每秒九十公尺，故應無殺傷力等語，乃事後卸責之詞，尚難採信。本案另有如附表一之大量可供改造空氣槍之原料及工具，及如附表二編號二所示不具殺傷力之空氣槍共六枝扣案可資佐證（見警卷第二十至二二頁）及蒐證照片二十八幀（見警卷第二六至三九頁）在卷可稽。足認被告確有製造具殺傷力空氣槍之技術及工具設備。被告犯行明確，堪予認定。
三、查，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」。被告行為後，該條例第八條於一００年一月五日增列第六項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，此法律之變更顯有利於上訴人，依刑法第二條第一項後段之規定，自應適用修正後之新法較有利於被告。另被告犯罪時有關罰金而易服勞役之規定，已於九十五年七月一日施行之新刑法有所修正，比較新舊刑法第四十二條有關罰金易服勞役之規定後，認修正施行後刑法第四十二條第三項前段規定，對被告較為有利，自應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段為易服勞役之折算標準。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項製造空氣槍罪。被告製造空氣槍後之持有行為，乃製造空氣槍之當然結果，自僅應論以製造空氣槍一罪。被告只改造具殺傷力之空氣槍一支，該空氣槍經試射結果，動能逐次減少，且其成功大學數學研究所畢業，兼因專長及興趣所致，始著手空氣槍之改造，並非以犯罪為目的，其因一時不察而觸法，足見其情節輕微，合依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑。被告於原審固辯稱伊改造槍枝之目的，在於研發不具殺傷力之槍枝，並無違法之目的等語。然按我國槍砲彈藥刀械管制條例已明文對於槍枝製造採用許可制，於我國現況更無所謂有何私人槍枝製造業，而均委由國家專門製造。採用許可制之目的，在於能先行審查槍枝製造者之諸般許可條件，同時用以排除任何私人製造槍枝之可能。果如被告抗辯，「研發目的」可以排除許可要件之適用，則所有我國法律有關許可制的犯罪類型，諸如製毒、賭場、金融業，均可以「研發目的」來規避法律，具有化學知識者得以研發目的「無意間研發出不同化學式之海洛因或安非他命」，地下期貨業者得以研究目的「試辦非金融管理機關所許可之期貨類型」，而俱主張不罰乎？被告及辯護意旨上開抗辯顯對「未經許可」此項構成要件之立法本意有所誤認；惟證人 許哲綸 及 李俊毅 分別於偵查及原審審理時證稱，當初被告曾請託許哲綸將其所製造具殺傷力之空氣槍介紹牽線，委由李俊毅服務之利士通公司量產牟利，但因該槍枝為外國槍枝之仿冒品，又具有殺傷力，無法通過我國警政單位之審查，致無法達成合作生產之協議等語（見偵卷第六二至六四頁；本院上訴卷第五六至五九頁），足證被告當時改造槍枝之動機確實在於尋求生產之工廠量產後，而獲取利潤。被告因誤認法律之規定而蹈法網，犯罪情狀顯堪憫恕，合依刑法第五十九條之規定減輕並遞減其刑。
五、原判決以被告犯罪事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定，論罪科刑，固非無見；但查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條業於一００年一月五日增列第六項之規定，依刑法第二條第一項比較之結果，應適用修正後之法律較有利於被告，已如前述。原判決未及比較槍砲彈藥刀械管制條例新舊法之適用，尚有未合，自應由本院予以撤銷改判，以臻適法。爰審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，並衡酌其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、現從事於教職、事後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑二年，並科罰金新臺幣十萬元，併就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍一枝，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以沒收。扣案如附表一所示物品，為被告所有供改造空氣槍所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。扣案附表二所示物品，均不具殺傷力，亦非違禁物，空氣槍彈殼業經改造過程中射出，不具殺傷力，均不為沒收之諭知。再被告前未曾受刑之宣告，已如上述，現從事教職，有在職證明書在卷可稽，受此教訓，應知警惕，當無再犯之虞，本院審酌檢察官、被告及其辯護人就量刑之意見，認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以啟自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第六項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務中華民國100年4月20日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國100年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：應予宣告沒收之供改造用工具┌──┬────────┬──────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────┼───────┤│一│四.五mm鋼珠│肆點壹公斤│供射擊測試用│├──┼────────┼──────┼───────┤│二│六mm鋼珠│陸點玖公斤│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│三│四.五mm喇叭鉛彈│肆盒│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│四│五.五mm喇叭鉛彈│肆盒│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│五│八mm鋼管│參拾貳枝│增加彈著精密度│├──┼────────┼──────┼───────┤│六│六mm鋼管│陸拾壹枝│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│七│槍枝穩定輔助管│拾貳枝│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│八│槍枝外管│拾參枝│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│九│四.五mm膛線槍管│貳枝│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│十│滅音管│叁枝│空氣槍零件│├──┼────────┼──────┼───────┤│十一│高壓空氣瓶│壹瓶│動力來源│├──┼────────┼──────┼───────┤│十二│大二氧化碳氣瓶│伍瓶│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│十三│小二氧化碳氣瓶│參佰零參瓶│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│十四│瓦斯瓶│叁瓶│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│十五│打氣機│壹具│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│十六│彈簧│壹批│同上│├──┼────────┼──────┼───────┤│十七│槍枝零件│壹批│供改造用│├──┼────────┼──────┼───────┤│十八│工具│壹批│供改造用│├──┼────────┼──────┼───────┤│十九│測速器│壹台│測試殺傷力用│├──┼────────┼──────┼───────┤│二十│靶板│貳塊│同上│└──┴────────┴──────┴───────┘附表二：扣案但無庸宣告沒收之物┌──┬────────┬──────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────┼───────┤│一│空氣槍彈殼│貳拾參個│業經測試│├──┼────────┼──────┼───────┤│二│空氣槍│陸枝│經鑑定無傷殺力│└──┴────────┴──────┴───────┘