裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡字第4538號刑事判決
裁判日期：民國100年09月19日
裁判案由：竊佔
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決100年度簡字第4538號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳正原輔佐人陳明仁被告陳國輝共同選任辯護人 呂郁斌 律師上列被告等因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第339號），經被告2人於本院審理中自白犯罪，本院改以簡易判決處刑如下：
主文陳正原、陳國輝共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年，並於民國一百年十一月三十日前共同向 朱砡瑩 支付新臺幣陸萬元。
事實及理由
一、陳正原與陳國輝為父子關係，均明知坐落高雄市○○區○○段○○○○○號（民國98年11月1日重測前為改制前高雄縣○○鄉○○○段○○○○號）如附件複丈成果圖所示1573-A001範圍土地，（下稱A地）係朱砡瑩所有且為山坡地保育利用條例所規範之山坡地（97年2月22日前所有權人為 朱正一 即朱砡瑩之父）。竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國89年1月1日至95年6月30日間之某日起竊佔A地後，接續在A地上種植水果樹、玉米等農作物，並設置蓄水池、擋土牆等設施，供作己用（所非法使用之上開山坡地，並無坡面或地表裸露、鬆散土方堆置及地表逕流集中沖刷等情形，因此在無新增之擾動與破壞時，尚難認有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，而檢察官就此部分亦未起訴）。迄至97年8月4日，朱砡瑩欲將其所有坐落改制前高雄縣○○鄉○○○段含前開A地範圍之7-6、5-56、37-4、37-33、7-1地號等土地上之竹子售予 陳憲明 ，並授權其砍伐時，經陳憲明雇工前往察看，發現前開A地範圍土地上，已無竹子，並要求朱砡瑩退費，朱砡瑩始循線查知上情。
二、上開犯罪事實，業據被告陳正原、陳國輝於本院審理中坦白承認，核與證人朱正一、陳憲明、 黃幸作 、 施政安 、 黃正文 、 王振國 等人證述之情節相符。而上開A地，確實由行政院於86年7月31日台86農30824號核定與省府86年10月8日86府農水字第168867號公告查定為山坡地等情，有高雄市政府水利局100年3月15日高市水保字第1000008335號函檢附臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷足憑。此外，復有土地登記謄本、地籍圖謄本、土地租賃契約書、莿竹、長枝竹買賣契約書、76年7月1日臺灣省高雄縣政府七六府農林字第7669
8號函及竹木採運許可證、採伐竹子買賣合約書、高雄市路竹地政事務所98年11月05日路地所二字第0980008458號函檢送高雄市○○區○○段○○○○○號（重測前為田寮區牛稠埔7-
1地號）土地測量成果圖、現場照片附卷可稽。足認被告2人之自白，均核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，均應予依法論科。
三、新舊法比較適用：被告2人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
⒈刑法第28條關於共犯之規定，修正前係規定「2人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後雖將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，然因被告就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前後之規定，均構成共同正犯，對被告2人而言，並無有利或不利之情形，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。⒉罰金刑部分：被告2人行為後，刑法第33條第5款業已修正
施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告2人，自應適用舊法。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告2人行為時之法律論處。
四、按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文，違反者，應依同條例第34條第1項之規定論處。是核被告2人所為，均係違反山坡地保育利用條例第10條不得在他人山坡地內擅自使用規定，應依同條例第34條第1項之非法使用罪論處【山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地內擅自使用罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應依山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處，無刑法上竊佔罪之適用】。公訴意旨認應依刑法第320條第2項之竊佔罪處斷，尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條。被告2人就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告2人接續在A地設置工作物、種植蔬果，均為接續犯，均應僅論以一罪。爰審酌被告2人在他人山坡地上，非法設置工作物、種植蔬果，影響山坡地之保育，行為惡害非輕。惟念及被告2人犯後均坦承犯行，及其等智識程度、犯罪手段、動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告2人所犯之罪，犯罪時間均係在96年4月24日之前，且均處有期徒刑在1年6月以下，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，各減為如主文所示之刑，並各諭知如主文所示易科罰金折算標準【被告2人行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，已由舊法之銀元100元、200元、300元，修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以行為時之舊法較為有利於被告2人，自應適用舊法。】。另按犯山坡地保育利用條例第34條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第34條第5項固定有明文，且為刑法之特別規定，採義務沒收主義，然上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則。查本件被告2人業於100年8月9日與告訴人朱砡瑩達成和解，被告2人願於同日起將A地返還原告，並將該土地上之所有工作物及農作物讓與告訴人朱砡瑩，有和解筆錄在卷可稽，是該等工作物及農作物尚非屬被告2人所有，揆諸前揭法條意旨之說明，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、末查，被告2人行為後，刑法第74條緩刑之規定亦經修正，並於95年7月1日施行，然緩刑係論罪科刑時為促使行為人將來改過遷善，避免再犯所設，乃在評價行為人「裁判時」反社會性，具有防衛社會功能而與保安處分具有類似效果，與行為之評價應考量行為當時及裁判時之法律秩序有所不同，應以裁判時法律決定緩刑宣告與否。因此，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定宣告緩刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第
7點參照）。本件被告2人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可憑，其等因一時失慮而罹本罪，且犯坦承犯行，頗有悔意，本院認其等所受之宣告刑，均以暫不執行為適當，爰各諭知緩刑2年，並於
100年11月30日前共同向告訴人朱砡瑩支付新臺幣60,000元，以啟自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第300條，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第3款，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國100年9月19日
高雄簡易庭法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國100年9月19日
書記官鄒秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。