裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1701號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決97年度訴字第1701號原告辛○○訴訟代理人 范晉魁 律師被告戊○○被告 汎太 開發不動產仲介股份有限公司法定代理人丙○○○被告庚○○
甲○○乙○○己○○前列六人訴訟代理人 廖克明 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告戊○○委任被告汎太開發不動產仲介股份有限公司（即21世紀不動產桃園經國加盟店，下稱汎太公司），代理出售桃園市○○路○○○○號18樓房屋（下稱系爭房地），原告委託其父 賴志承 代為議價，於民國97年7月20日與汎太公司簽訂原證2買賣議價委託書後，被告戊○○於97年7月26日委由訴外人 郝中慧 與原告簽訂系爭房地之買賣契約（下稱系爭契約）。系爭契約簽訂時，汎太公司之店長即被告庚○○、經紀人即被告甲○○、員工即被告乙○○、被告己○○等告知原告之代理人賴志承，因建造系爭房地之連億建設股份有限公司（下稱連億公司），為配合不同買受人之設計需求，故部分建材設備尚未完工，屆時建商將依買受人之需求配合施工，且系爭房地未退回建商連億公司所附之任何建材設備或施工，故於系爭契約中特別加註「建材施工一併移轉」，合先敘明。
㈡、詎原告依系爭契約給付第2期款前，經建商連億公司告知系爭房屋已將部分建材設備退回（以下簡稱系爭建材設備），原告恐給付2期款後，被告戊○○未能履行系爭契約，特於97年9月10日至汎太公司再度確認，汎太公司仍再三保證被告戊○○未退回任何建材，並交付有被告戊○○簽名之建材設備明細書（即原證4）予原告，原告不疑有他而依系爭契約將第2期款共新台幣（下同）14,289,335元給付予被告戊○○。不料原告給付上開款項後，被告汎太公司竟向原告告稱被告戊○○已將系爭建材設備退回，且被告戊○○拒絕給付系爭建材設備，更通知原告應依約給付尾款，否則將對原告請求違約之損害賠償責任。
㈢、被告汎太公司為被告戊○○之代理人，其向原告稱被告戊○○未退回系爭建材設備，效力及於被告戊○○，故被告戊○○應依給付原告系爭建材設備：
⒈按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，民法第103條第1項、第224條前段分別定有明文。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第22
4條定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。法院為此項裁量時，得依職權為之，並不以債務人之聲請為限（最高法院89年度台上字第140號判可參）。
⒉本件被告戊○○曾授予被告汎太公司代理權：縱真如被告所
稱，被告戊○○與被告汎太公司間僅有居間之法律關係，則依民法第565條之規定，居間可分為「報告居間」與「媒介居間」兩種類型，本件被告戊○○及原告皆委託被告汎太公司交涉買賣系爭房地事宜，故即使本院將本件定性為居間之法律關係，則亦應為媒介居間。而所謂媒介居間，居間人須為契約訂立之媒介，須委託人與他人訂立契約，係因居間人之介紹斡旋所致始該當之，媒介居間之居間人既然須為雙方委託人間之折衷協調，亦即須為代訂約之雙方當事人斡旋，則自須有雙方委託人之代理權，否則如何為一方委託人斡旋。亦即委託出賣房屋者在委託房屋仲介業者代尋買受人時，即已授權房屋仲介業者代為推銷出賣標的，亦代為向買受人議價於此情形下，出賣人自已授予代理權予房屋仲介業者，否則房屋仲介業者自無權為出賣人推銷、議價。是本件被告戊○○委託被告汎太公司代為銷售系爭房地時，當已授予被告汎太公司銷售、議價及其餘與買賣條件相關之代理權。此可自原證2之買賣議價委託書第3條約定：「受託人即得全權『代理』買方將保證金轉為買賣定金之一部份」窺知一二，若非被告戊○○授予被告汎太公司收受訂金之代理權，被告汎太公司豈得代理原告將保證金轉為訂金之一部？綜上，原告與被告戊○○亦必已授予被告汎太公司代為談定買賣條件之代理權，否則被告汎太公司與契約當事人間即無由成立媒介居間之法律關係。
⒊本件未違背雙方代理之規定：
⑴、按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為
，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第106條定有明文。
⑵、本件縱若成立居間契約，亦應為「媒介居間」，受託人自
應居中代契約當事人之兩造斡旋，是契約當事人之兩造（即委託人）除已授予受託人代理權外，亦已應許受託人為雙方之代理人，否則受託人即無法居間斡旋。是媒介居間之委託人均已許諾受託人雙方代理，本件被告汎太公司既已受原告及被告戊○○之委託而為媒介居間，自亦已受雙方許諾為雙方代理，而不違民法第106條規定，是被告汎太公司應有權為雙方代理。
⒋本件契約關係得與代理關係併存：
⑴、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。民法第103條第1項定有明文。
⑵、代理人以本人名義所為之意思表示既直接對本人發生效力
，則被告汎太公司為被告戊○○雙方代理買賣系爭房地，效力自直接發生於被告戊○○及原告而與被告汎太公司無涉，是契約與代理間本無矛盾。況且綜觀我國民法及最高法院判決、判例，均查無任何「代理契約」之規範，被告認代理與契約相衝突，猶有謬誤，且引諭失義。
⒌是以，被告戊○○既委託被告汎太公司代理出售系爭房地，
被告汎太公司即為被告戊○○之代理人。被告汎太公司在系爭契約簽訂前後，向原告稱系爭建材設備未退回，上開意思表示依民法第103條第1項之規定自對被告戊○○生效，而應給付原告所有之建材設備。更況原告係信任系爭房地未退回任何建材設備，始願以1,950萬元買受系爭房地，故系爭契約始約定「建材施工一併移轉」，亦即系爭契約內容本應包含建商所提供之所有建材設備，要屬無疑。系爭契約買賣標的既包含系爭建材設備，被告戊○○自應依系爭契約之約定，給付原告系爭建材設備。若被告戊○○已無法給付系爭建材設備，則原告爰依建商退回系爭建材設備之價值，備位請求被告戊○○給付1,051,275元。
㈣、被告戊○○應依系爭契約約定，賠償原告違約金：系爭契約第7條第4項約定：「賣方若有遲延交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款千分之零點三違約金」。原告已於97年
9月19日請求被告戊○○於5日內給付系爭建材設備，惟被告戊○○仍置之不理，原告爰依系爭契約第7條第4項約定，請求被告戊○○自97年9月25日起，每日賠償原告5,850元整（系爭房地買賣總價00000000×0.3/1000=5850）。
㈤、被告汎太公司應對原告負損害賠償責任：⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第528條、第535條、544條、第216條分別定有明文。
⒉原告委由賴志承代為委託被告汎太公司向被告戊○○議價，
且原告對被告汎太公司負有給付報酬之義務，亦即原告與被告汎太公司間，就向戊○○議價乙節定有有償之委任契約，且被告汎太公司對原告負有善良管理人注意義務。詎汎太公司竟未負善良管理人注意義務，向原告表示被告戊○○未退回系爭建材設備，致原告受有損害，是被告汎太公司自就原告因此所受損害1,051,275元負賠償之責。
㈥、被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等應連帶對原告負損害賠償責任：
⒈民法第184條第1項前段、第185條第1項規定：「因故意
或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同」，又民法第184條第1項規定之侵權行為，係指違法及不當加損害於他人而言，至於受侵害者係何項權利，要非所問。所謂違法及不當，非僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活根本原理之公序良俗，亦均屬之，此觀同條第二項之規定自明。且民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院93年度台上字第381號判決、67年台上字第1737號判例可參）。
⒉被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人，明知被告戊○
○已退回系爭房地部分之建材設備，仍告知原告系爭房地未退回任何建材設備，顯係為促成系爭買賣，而蓄意共同詐欺原告，上開4人以不法之詐欺行為，侵害原告之權利，致原告受有無法取得系爭建材設備之損失，原告自得依民法第18
4條第1項規定，請求上開4人賠償1,051,275元之損失。又上開4人係共同詐欺原告，依民法第185條之規定，自對原告負連帶賠償之責。
⒊被告汎太公司應與被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人對原告負連帶損害賠償責任：
按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第188條第1項前段定有明文。被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人受僱於被告汎太公司，上開4人既因執行被告汎太公司之不動產經紀職務，而不法侵害原告權利，被告汎太公司自應依民法第188條第1項前段規定，對原告負連帶損害賠償責任。
㈦、被告汎太公司應與被告甲○○負連帶損害賠償責任⒈「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交
易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」，不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。
⒉原告委託經紀業者被告汎太公司執行仲介業務，卻因被告汎
太公司之故意詐欺行為，致原告因戊○○不願給付系爭建材設備，而受有1,051,275元損失，是經紀業汎太公司與經紀人甲○○，自應依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，對原告負連帶損害賠償之責。
㈧、綜上，被告戊○○委託被告汎太公司代銷系爭房地，被告汎太公司即為被告戊○○之代理人，又原告經被告汎太公司告知系爭建材設備未退回，而簽訂系爭契約，原告自得據系爭契約請求被告戊○○給付系爭建材設備，並賠償違約金。又被告汎太公司及其員工明知系爭建材設備已退回，仍詐欺原告，其行為非但與善良管理人注意義務有違，更已侵害原告權利，是被告汎太公司與其員工等應連帶賠償原告之損失。此外，在被告 吳家樂 依系爭契約履行前，原告就系爭契約尾款部分，依民法第264條規定，實行同時履行抗辯權，洵屬有據。
㈨、被告汎太公司曾以原證4之資料詐欺原告，理由如下：⒈原證4之建材設備明細書係由己○○交付予賴志承，且系爭買賣契約已含上開明細書所示建材設備。
⒉原證4錄音譯文之第5頁：「己○○：現在換我講，這次我
自己錯誤我自己知道…我錯在沒有細項去登錄，這是我的錯，我不能說我沒錯。賴志承：妳說的細項登錄，是不是9月
4號我來的時候，妳拿給我的這1份（指建材設備明細書影本，即原證4）這就是妳說的細項....。己○○：有退貨，有退貨。賴志承：不是、不是，這份是你給我的，是不是這份都有，你說都有。己○○：沒有、沒有，這原始表，這是9月份交屋的原始表....」。自上開錄音譯文可知：⑴賴志承詢問被告己○○所謂的細項登錄，是否指9月10日（譯文誤載為9月4日）由被告己○○交付之原證4，被告己○○只說明「有退貨」，未否認原證4非由自己交付予賴志承，是可推知原證4明細書確係由被告己○○交付予賴志承，應屬無誤。⑵再者，由被告己○○之後稱原證4係「9月份交屋的原始表」可知，原證4既如被告己○○所稱為「交屋的原始表」，即使如被告所稱，只「依現況」交屋，則系爭房地內亦當然包含原證4裡所有建材設備無疑。
⒊證人丁○○於97年12月12日結證：「原告的父親先請教被告
乙○○說建材裡面有大理石、地板等這些建材，詳細的內容我不是很清楚，說這些東西不是應該都有附嗎？被告乙○○說都會有，因為購屋者都會要求有自己的風格，建設公司再配合購屋者需求把建材來施工，所以都有，只要原告把房屋過戶以後，建設公司就會做後續的施工，後來被告己○○就出示建材配備表之類的文件，說這是被告戊○○提供給仲介公司的資料，說上開這些建材都會有，叫我們不用擔心，總款為1950萬元，當時付了頭期款還說先付第2期款沒有關係，如果這些建材沒有的話，尾款400多萬元也夠扣。（提示原證4，是否就是你所說的配備表？）是，沒有錯，完全一樣。（原告的父親與仲介公司確認建材設備有、無被退回時，有無提出任何證據？）當時有提出1張傳真表，傳真內容據原告的父親說是建設公司傳真給他的，是建材、項目、金額等，原告的父親當時提出給被告己○○，有跟她說建設公司表示這些建材已經被退掉了，當時被告己○○有影印這份文件，後來出示原證4之文件，且影印1份給原告的父親。
（提示原證1，是否就是你剛才所述原告父親給被告己○○看的文件？）我只知道外觀形式上相符合，總金額也是對的，項目我無法完全確認，只知道有大理石壁面，木質地板，至於是哪裡的，我不清楚....」，足見⑴原告之父賴志承於自連億公司處得知系爭建材設備已退回後，旋即於同年月10日詢問被告汎太公司，詎被告汎太公司之職員即被告乙○○、己○○等人仍堅持系爭建材設備未退回，並提出原證4之明細書為證。⑵賴志承經被告汎太公司再三保證，並取得原證4後，自完全信任被告汎太公司之保證，故隔日立即給付1148餘萬，若原告真係欲以此脫免給付義務，或主張同時履行抗辯權，又何須自行負擔每年4、50萬之利息，先支付1148餘萬？原告確係信任被告戊○○之代理人即被告汎太公司之承諾，而簽訂系爭不動產買賣契約，更因此給付大部分之價款，原告自得在被告戊○○未給付系爭建材設備前，拒絕給付尾款。
⒋況自原證4之內容可知，原證4係被告戊○○尚未退回系爭
建材設備前之明細表，若被告己○○欲與原告核對所退回之建材設備，則應以建材設備退回表核對之，豈有以未退回之建材設備明細表核對？由此可知被告所言洵屬臨訟辯詞，不足為憑。原證4係原告在給付系爭契約第二期款前，經建商告知系爭房地已將系爭建材設備退回，原告之父賴志承恐給付第二期款後，被告戊○○無法依系爭契約履行，特於97年
9月10日至被告汎太公司處再度確認，其時被告汎太公司仍再三保證被告戊○○未退回任何建材施工，並交付原證4予賴志承，此亦與上開丁○○之陳證相符，堪信為真。
⒌被告汎太公司確告知原告系爭買賣契約標的包含系爭建材設
備：自原證4錄音譯文第7頁中，被告庚○○稱：「黃小姐這個娥姐這邊，當初也疏忽了，這個建材喔，這麼多的建材，那這個時間點告知這個大哥這邊，還有胡先生這邊時後，這個可能疏忽掉了所以我們現在是想說這個部分，真的是報錯了，可能跟當初你們講的是有一個很大的誤差一個落差，所以我現在也是想說可不可以請娥姐做個解釋，所以今天娥姐找你們來做一個討論，那這個部分因為落差蠻大的，那可是呢，依照我們合約書它有一部分是口述，那如我們合約書上所述的依現況交給你們的話....」等語，可知被告庚○○已自承就建材設備之細項已報錯外，被告更欲以「口說無憑」，及與口述不符之「依現況交屋」脫免責任，難脫詐欺之嫌。
⒍被告戊○○明知系爭建材設備已退回，仍謊稱未退回：
自原證4錄音譯文第8頁中，被告己○○稱：「屋主授權的時候是有含糊，這個含糊你怎麼去具體求償，不可能啦，這個狀況大部分99﹪是我出的狀況，主要是說為什麼那麼快要把他拉下來，就是中信出得比我們高，但是我先口頭報呈，先傳簡訊，說我勢在必得去拿，現在說如果出了這個狀況，所以說屋主的疏忽或許他刻意的疏忽也不一定，但是他有這樣告訴我，而且是他在授權之前退的東西，沒有，我沒有立場去主張....」。可知，被告戊○○在授權被告汎太公司斡旋之時，即已基於詐欺之意思，而提供錯誤之房屋資訊，再藉由被告汎太公司詐欺原告。
⒎被證4之提貨單無法證明原告明知系爭建材設備已退回，原
告不否認原告之父賴志承曾買受同棟大樓之房屋，惟賴志承亦如被告所稱，早在買受該房屋時，已將包含與系爭建材設備相同之「所有」之建材設備退回，即原告之父所購同棟房屋係無任何建材設備之「毛胚屋」，是故賴志承雖知須持提貨單始得要求建設公司施工，惟因早已將所有建材設備退回，故手上並未留任何建材設備之提貨單或退貨單，而不知提貨單上所約定之內容。又即便賴志承真曾持有提貨單，惟觀被證4約定事項一：「…甲方同意乙方以通知交屋日次日起算60日內為提貨期限（即民國96年7月10日前）....」可知提貨期限係以連億公司通知買受人起算60或90日，而又因通知買受人之日程或有不同，故需另行註明確切之日期，而在被告未曾提示被證4予原告閱覽之情形下，原告自不可能得知系爭建材設備之最後提貨期限。賴志承未曾收受提貨單，自不知有提貨期限之約定，又縱賴志承持有提貨單，亦不知被證4上所約定提貨之最後日期，是被證4無法證明原告明知系爭建材設備已退回。
㈩、系爭不動產買賣契約中之「依現況交屋（建材及施工一併移轉）」係包括系爭建材設備：
被告雖以被證7照片主張系爭不動產買賣契約中之「依現況交屋（建材及施工一併移轉）」，係指原已置於系爭房地內之建材，惟此為原告否認，又縱使上開照片真係於系爭房地內所拍攝，觀諸連億公司不動產買賣係定型化契約可知，照片中之設備除另與連億公司有所約定外，本已包括系爭建材設備在內，兩造又何須另於系爭買賣契約書中註明「建材及施工一併移轉」？自此可知，前開約定並非針對本存於系爭房屋內之物品，而係指系爭建材設備。綜觀連億公司與所有買受人所簽訂之不動產買賣定型化契約中，除被證3第3頁第12條中曾註明「建材設備」外，整份契約中均未出現其他與「建材」相類似字樣，益可證明系爭契約中之前開約定係指系爭建材設備。何況原告自己僅花1780萬元即購入同棟11樓，包含所有建材設備之房屋，當係信任系爭房地未退回任何建材設備，始願以1,950萬買受系爭房地，故系爭契約始約定「建材施工一併移轉」，亦即系爭契約內容本應包含建商所提供之所有建材設備。
、聲明：⒈先位聲明
⑴、被告戊○○應給付原告如原證一所示之建材設備，並自97年9月25日起，每日給付原告5,850元。
⑵、被告汎太開發不動產仲介股份有限公司、甲○○、乙○○
、己○○應連帶給付原告1,051,275元及自97年9月25起至清償日止，按年利率5﹪計算之利息。
⑶、前2項被告中任一項被告已為給付，他項被告於該給付範圍內同免責任。
⑷、訴訟費用由被告等負擔。⒉備位聲明
⑴、被告戊○○應給付原告1,051,275元，及自97年9月25起至清償日止，按年利率5﹪計算之利息。
⑵、被告戊○○應自自97年9月25日起，每日給付原告5,850元。
⑶、被告汎太開發不動產仲介股份有限公司應連帶給付原告1,
051,275元，及自97年9月25起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑷、前2項被告中任一項被告已為給付，他項被告於該給付範圍內同免責任。
⑸、訴訟費用由被告等負擔。
二、被告部分：
㈠、被告汎太公司與原告之間就系爭房地的買賣法律關係為何？被告汎太開發不動產仲介股份有限公司就該買賣關係是否亦為被告戊○○之代理人？有無違背雙方代理之規定？⒈稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為
訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第565條定有明文。觀原告與被告汎太公司所簽訂之買賣議價委託書（原證2），亦載明原告係委託該公司「仲介購買」系爭房地，職是之故，本件不論係原告與被告汎太公司或被告戊○○與被告汎太公司間，均屬民法「居間」之關係，此乃係一般不動產仲介交易買賣之常情，此亦為原告所明知。從而，原告主張被告戊○○係委任被告汎太公司「代理」出售系爭房地乙節，除於法不符，亦與一般房屋仲介交易常情有違，被告戊○○與被告汎太公司均否認有何代理關係存在。
⒉再者，所謂代理，係代理人於代理權限內，以本人名義所為
之意思表示，直接對本人發生效力。民法第103條第1項定有明文，與「居間」相論，二者之法律效果迥然不同。查原證2買賣議價委託書第3條固有約定：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將保證金轉為買賣定金之一部分，買方應於3日內補足買賣總價款5﹪以上之金額為定金並出面與賣方簽訂買賣契約書，買方絕無異議」，惟此條款簽訂之目的，係因買方已事先預繳一筆50萬元之保證金，當買賣契約成立後，買方本須另繳納或補足定金，為省卻仲介公司尚需返還保證金之麻煩，該項委託書乃特別約定在買賣契約成立之情況下，由買方授權受託人即仲介公司得將保證金轉為買賣定金之一部，以避免金錢往返之徒勞，同時確保買方能如期履約，此與民法第249條第1款規定：「契約履行時，定金應返還或作為給付之一部」，係屬相同之概念，斷不能以上開約定遽以認定居間契約之訂立即當然取得代理權。
⒊又依被告戊○○與被告汎太公司所簽訂之一般委託銷售契約
書內容觀之，被告戊○○僅與被告汎太公司簽訂「一般」委託銷售契約，且被告戊○○僅同意授權被告汎太公司於契約成立後，由汎太公司代收買方（即本件原告）支付之購屋定金，除此之外，未見被告戊○○有其他授權，自不得謂被告汎太公司人員就系爭買賣之任何事項均得代理買賣雙方為之。況系爭買賣契約之簽訂既係由買賣雙方於97年7月26日各自委託代理人「到場簽約」（被告戊○○係委託訴外人郝中慧、原告係委託其父賴志承），則買賣契約之標的內容自應依兩造簽約時合致之意思而定，由此締約過程亦無法得證被告汎太公司係為被告戊○○之代理人。
⒋就被告汎太公司而言，本件係屬居間仲介買賣，被告汎太公
司非代理被告戊○○出售系爭房地，已如前述，原告主張原告與被告汎太公司有委任關係，則果有原告與被告汎太公司有委任關係，被告汎太公司又係被告戊○○之代理人，則被告汎太公司豈不成為雙方代理（民法第106條參照）？其法律主張已有謬誤。原告後稱被告汎太公司執行仲介業務，因汎太公司之故意詐欺行為，致原告受有損害云云，可見原告前先主張被告戊○○與被告汎太公司間係「代理關係」，原告與被告汎太公司間係「委任關係」，又另主張原告與被告汎太公司係「居間仲介關係」，前後不一且互有扞格，益徵原告主張之不實。
⒌又觀原告與被告汎太公司所簽訂之買賣議價委託書（詳參原
證2），亦載明原告係委託該公司「仲介購買」系爭房地，被告戊○○亦係委託被告汎太公司「仲介出賣」系爭房地，職是之故，本件不論係原告與被告汎太公司或被告戊○○與被告汎太公司間，均屬民法居間之關係，被告汎太公司並不因與被告戊○○或原告間存有居間契約關係而當然取得雙方代理之權限。至於原告主張被告汎太公司係代理被告戊○○與原告買賣系爭建物，揆諸民法第106條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」又民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用（最高法院65年台上第840號判例意旨參照）。顯見雙方代理係於法律行為專為履行債務者，始有其適用，本件原告稱被告汎太公司係「代理」雙方締結買賣契約，且被告汎太公司係與原告有委任關係等主張，惟締結買賣契約非屬專履行債務之法律行為，自無雙方代理規定之適用，原告主張已於法未合，至有謬誤，亦無證據可證被告戊○○曾授與代理權予被告汎太公司。
⒍此外，依民法第534條第1款規定：「受任人受概括委任者
，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔」，綜觀卷內資料，均無證據可證明原告與被告汎太公司間有委任關係，亦無證據可證明被告戊○○曾就系爭房地之出賣有特別授權予被告汎太公司為之。職是，本件被告汎太公司就該買賣關係非為被告戊○○之代理人。
㈡、契約中約定「依現況交屋」之真意為何？被告戊○○是否負有給付系爭建材設備之義務？⒈依被告戊○○與連億建設公司96年2月14日所簽訂之房屋買
賣合約書（被證3）第12條，係有關於建材設備折讓之約定，申言之，針對如廚具、大理石、木質地板、玻璃淋浴間等建材設備，購屋者可以選擇採用建商所提供之建材並由建商之特約承攬廠商安裝，或採用自己所購買之建材，另找廠商施作。果若購屋者不願採用建商所提供之建材，依上開買賣合約第12條第5項、第6項之規定，建商（連億公司）應依上開買賣契約附件8「建材設備折讓價金明細表」，將建材設備折讓價金予購屋者。被告戊○○於向連億公司購入系爭房地後，由連億建設公司開立提貨單予被告戊○○，其中除「大理石建材」應於96年7月10日前提貨完畢外，其餘「木質地板」、「玻璃淋浴間」及「廚房設備」均應於96年8月10日前提貨完畢（被證4），因就上開4項建材設備，被告戊○○均未採用建商所提供者，遂分別於96年6月25日及96年8月3日退回予建商連億公司，合計折讓1,051,275元（被證5）。
⒉另觀系爭買賣契約第1條備註欄，原告與被告戊○○均同意
系爭房地「依現況交屋（建材及施工一併移轉）」（締約當時之現況為準），然原告所指被告戊○○已退回之建材設備，係被告戊○○早分別於96年6月25日及96年8月3日（於系爭買賣契約締約前1年）所退回，非如原告所主張係於系爭買賣契約締結後，被告始向建商連億公司退回。準此，被告戊○○僅負有「依現況交屋」之義務，且被告戊○○依系爭買賣契約更無給付早已於1年以前退回建商連億公司之建材設備予原告之義務，此亦為已在同一社區購入兩戶房屋之原告所明知，原告為謀得不當利益，虛捏被告戊○○於締結系爭買賣契約「後」另將建材設備退回予建商連億公司等情，洵無可取之處。
⒊原告提呈原證5之追加減帳收據，作為證明被告戊○○退回
系爭建材設備之價值，惟該紙收據係「E棟11樓」，然本件被告戊○○所出售者係「E棟18樓」，如何能依該紙收據認定經被告退回之建材設備之價值？已有疑義。再者，由該紙收據亦可知，原告確係另有向建商連億公司購置位於同一大樓之其他房屋，對於交易型態（即建材折讓）知之甚詳，被告戊○○既早已於1年前即將建材設備退回建商，於締結系爭買賣契約時，此情亦係原告所明知（因原告亦有向建商連億建設公司購入房屋，對於建材折讓乙情確屬知悉），此部分亦可由原證4之錄音內容可以觀之（詳後述）。且由被證
4之提貨單可知，關於建材設備是否提貨，為免價格波動與從速確認建設公司與購屋者之關係，因此均約定自「交屋次日」起一定期限內（例如60日或90日），購屋者必須持提貨單向相關廠商提貨（建材設備），如逾時未提貨裝設，建設公司即依買賣契約書附件8建材設備折讓價金明細表之約定金額，將建材設備折讓予購屋者，此種自「交屋日次日起限期提貨否則將折讓」之情，係為原告所明知（此有原證5即原告自己所購之E棟11樓建材追加減帳收據可稽），被告戊○○早於96年經建設公司交付系爭房地（同原告自己所購之
E棟11樓），依上開所述提貨時限，如未提貨之建材設備早已經折讓，絕無可能於締結系爭買賣契約後始向建設公司辦理建材折讓，原告明知此情，卻利用系爭買賣契約上未將所謂「建材及施工一併移轉」之建材內容為何一一書明之機會（實則，被告戊○○僅負有依現況交屋，包括屋內現存之建材設備，包括浴缸、冷氣機等，如被證6照片所示），原告藉此訛稱渠受詐欺而締結系爭買賣契約，並主張被告戊○○應給付如原證1所示之建材設備，實無理由。從而，依系爭買賣契約之約定，被告戊○○僅負有「締結買賣契約當時之房屋現況（包括既存於現場之建材）」交付予原告之義務，從而，原告本件主張自屬毫無理由。
⒋於本院97年度訴字第1818號案件中，兩造均不爭執原告或其
代理人賴志承（原告之父）於簽約前均未曾至系爭房地現場查看房屋現況及屋內放置之建材設備，及本件買賣過程中，均係由原告之父賴志承代理原告出面洽談、訂定系爭買賣契約等之事實。原告雖主張被告戊○○出售之標的應包含系爭如附表所示之建材設備云云，惟依證人 吳明志 （被告汎太公司專任代書）在本院97年度訴字第1818號案件中證稱：兩造簽訂買賣契契約當時是賣方（即本件被告戊○○）先要求在買賣契約上記載「依現況交屋」等文字，意思就是依據簽約當時房屋狀況交屋，建材所指就是「當時房屋裡面的建材」，施工就是配合建材一起施工，當時本來要寫附件（建材），但買方（指本件原告代理人賴志承）表示很清楚裡面的狀況，所以就沒有寫附附件，又因買方說已經知道狀況，故當時亦無討論房屋裡面有哪些建材，簽約過程中，都沒有提到任何大理石地板或木質地板的事情等語（詳參該判決第5頁至第6頁，另可參原證七筆錄）。
⒌被告己○○於本院97年度訴字第1818號案件中亦證稱：「（
買賣契約備註欄記載依現況交屋（建材及施工一併移轉）是何意思？）簽約當時有些建材建設公司已經放在房屋裡面，我請他（指賴志承）到現場去看再回來簽約，他說不必、有什麼就是什麼、我相信你、該有什麼就有什麼，所以才記載說依現況交屋」、「（備註欄記載建材及施工一併移轉」是何意思？）就是在現場的建材，建設公司是配合現場裝潢施工時安裝，稱為施工」等語（詳參該判決第6頁，另可參原證七筆錄）。故依上述2位證人之證詞，均一致證稱兩造買賣契約備註欄記載「依現況交屋」之真意，是被告按「當時系爭房地內的建材（含施工）現況」移轉予原告之意。原告之父賴志承於本院97年度訴字第1818號案件中亦證稱：「簽約之前並沒有談到大理石、木質地板的問題」、「（己○○有無告訴你原告有部分退貨？）她是說『小部份退貨』」、「（她說小部份退貨，你有無問是哪部分退貨）？沒有問」、「（為何沒有問？）這就是我疏忽的地方」、「（既然你已經知道有小部份退貨，怎麼可能「所有的建材施工一併移轉」？）她說小部份，這是我的疏忽」、「（所以你當時就已經知道不是全部原來建商所附「全部」建材施工都會一併移轉？）是的，我想說是小部份不會移轉」、「（為何己○○叫你去看房屋現況，而你不去看？）因為我忙，而且我想說11樓我有買，應該差不多」等語（詳參該判決第6頁）。
依上情，原告與被告戊○○於簽訂買賣契約時，買方（即原告之父）既已知被告戊○○有部分建材退貨給建商，被告戊○○所出售之房地其內並非附有建商原配之全部建材，並斟諸系爭買賣契約上載「依現況交屋」等文字係原告要求書立，益堪認兩造簽約時於買賣契約備註欄註明：「依現況交屋（建材及施工一併移轉）」等語之真意，應係指「依簽約當時系爭房地內之建材（含施工）現況」一併移轉交屋予原告，亦即被告戊○○未出售系爭建材設備予原告，原告之主張實無理由，應予駁回。
⒍原告雖主張簽訂房屋買賣契約時，被告汎太公司之店長庚○
○、經紀人甲○○、業務人員乙○○、己○○等人均告知原告之代理人賴志承：系爭房地「未退回建商所附之任何建材設備或施工」云云，惟原告此主張核與證人賴志承於本院另案97年度訴字第1818號案件中之前述證稱：「簽約之前並沒有談到大理石、木質地板的問題」、「我想說是小部份不會移轉」等語顯然不符，是原告之主張洵不足採。又證人丁○○（原告之友人）雖證稱：賴志承說他在簽約之前有和仲介公司確認過建材明細、他（賴志承）說簽約前他特別向仲介公司確認大理石壁面、木質地板這二項云云（詳參97年12月12日言詞辯論筆錄），惟證人丁○○亦自承其於兩造簽約前、簽約時均不在場，則其前開所述顯屬傳聞證據，亦無足採。
㈢、被告己○○是否有向原告保證被告戊○○並未退回系爭建材設備？⒈被告己○○於98年1月22日在本院97年度訴字第1818號給付
買賣價金事件到庭證稱：「第一次委託時就已經退貨，而且第一次委託時賣方就已經告訴我已經退貨。……我一直要帶他（即原告父親）去看，他說他比我清楚，我說有些東西是退掉，他說他也比我清楚。…沒有細項告知哪些東西是退掉了…因為他說他比我更瞭解，洽談過程約3個月，他都是這樣表示，簽約那天我說要去現場看，他也說不需要」、「簽約當時有些建材建設公司已經放在房屋裡面，我請他到現場去看再回來簽約，他說不必、有什麼就是什麼、我相信你、該有什麼就有什麼，所以才記載說依現況交屋」（請參原證
7所附筆錄）由此可知，被告己○○已盡其告知義務，礙於退貨內容過於瑣碎，而無法細項告知，但其已一再要求原告父親親至現場確認，奈何原告父親不配合，然可確定的是被告戊○○及汎太公司等人確未隱匿退貨乙事；反觀原告，在購買價值高達約2,000萬元之系爭房地時，長達3個月之洽談時間，竟未曾至現場看過，甚至在營業員即被告己○○請其到現場看過後再簽約，亦予以拒絕，堅持自己比營業員更瞭解，嗣後反而質疑被告未告知已退貨，顯然有重大過失！⒉又被告己○○於同日在上開給付買賣價金事件中證述：「快
要交屋、撥款時，被告的父親（即本案原告父親）有拿退貨單來找我，提出質疑說為何七月底簽約，而賣方在八月三號還可以退貨，我說如果簽約以後退貨我們仲介公司會負責幫你追回等值的款項，這就是誤會的開始，他所拿退貨單，他誤以為是簽約後才退的貨，我拿著退貨單查證結果是簽約前一年就退貨，我就告知被告父親是簽約前就退貨」（請參原證7所附筆錄），此與原告所提出之錄音譯文第5頁第8行：「今年8月去退，他（指戊○○）去年8月給我授權那他（指戊○○）這樣就是毀約，我一定要去追回來，這是我強調的一點，那從開始斡旋到最後簽約的情形，你比我了解，他是有退東西，但是現有的東西全部移交給你，包括建材連施工…」等語（原證4）互相對照以觀，被告己○○確實有告知原告父親若被告戊○○是在系爭買賣契約簽訂「之後」還去退建材設備，這種狀況就是違約，則仲介公司一定會去追回來，但因事實並非如此，蓋被告戊○○早在1年多前（即96年8月）即已向建商退貨，且原告父親對於建材設備折讓的情形，比被告己○○更清楚，被告戊○○僅負有將現存的建材移交給原告的義務，況原告父親竟能將退貨日期都搞錯，何能以此辯稱受到被告汎太公司等人之詐欺？⒊再者，證人吳明志於98年1月22日在上開給付買賣價金事件
中到庭證稱：「不動產買賣契約上記載『依現況交屋、建材施工一併移轉』是賣方先要求這樣記載的，意思就是依據簽約當時房屋狀況交屋，建材所指就是當時房屋當時裡面的建材，施工就是配合建材一起施工。」被告己○○亦於同日證稱：「就是在現場的建材，建設公司是配合現場裝潢施工時安裝，稱為施工。」（請參原證7所附筆錄），是以系爭不動產買賣契約上記載「依現況交屋、建材施工一併移轉」等語，確係指已存在於系爭房地內之建材設備及施工，而非指系爭建材設備至明。職是之故，被告己○○並未向原告保證被告戊○○並未退回系爭建材設備。
㈣、被告汎太公司是否有以原證4之建材設備明細書來向原告詐稱系爭建材設備尚未退回？原告依民法侵權行為相關規定請求被告汎太公司、庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人連帶負損害賠償責任之依據，無非以明知被告戊○○已退回系爭房地部分之建材設備，卻仍告知原告系爭房地未退回任何建材設備，顯係為促成系爭買賣，而蓄意共同詐欺原告云云，並提出原證4之建材設備明細書為證。惟查，該建材設備明細書係被告戊○○與建商連億建設公司所訂立之買賣契約內容的一部分，核其內容，為建商連億建設公司就其提供之建材所為之說明，原告既曾有相同之購屋經驗，自對於該建材設備明細書僅是建商所為之建材說明及嗣後是否選擇建材設備折讓等節知之甚詳，且當時原告父親係因以自己所列載之建材明細（原證1）向被告己○○質疑為何被告戊○○在簽約後還將系爭建材退貨，被告己○○為核對原證1所列載之建材明細是否有在原證4之建材設備明細書內，乃提出該建材設備明細書，並至建設公司查明被告戊○○是否有上開違約情事，則被告己○○提出上開建材設備明細書顯然並非為保證被告戊○○確有如明細書上所載之建材設備，則原告主張係受到被告汎太公司等人之詐騙，洵屬無據。
㈤、被告汎太公司是否應與被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人連帶負損害賠償責任？承上所述，被告汎太公司既未以原證4之建材設備明細書來向原告詐稱系爭建材設備尚未退回，被告己○○亦未向原告保證被告戊○○並未退回系爭建材設備，則被告汎太公司與被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人即無庸對原告負連帶損害賠償責任。本院97年度訴字第1818號判決雖認定被告己○○雖知原告有退貨，惟其因粗疏從未核對原告退給建商之建材設備為何、亦不知原告其實在兩造簽訂買賣契約之前早已退貨、且其從未向被告之代理人說明清楚已退貨之建材設備內容，迨兩造簽訂系爭買賣契約後，被告經建設公司告知原告有將系爭建材設備退貨而於97年9月10日前去質問證人己○○，斯時證人己○○猶不知原告於何時退哪些建材予建商，故仍告知賴志承如果原告是簽約後去退的話，尾款還有四百多萬可以扣等語。惟被告己○○強調之重點在於若被告戊○○是在系爭買賣契約簽訂「之後」還去退建材設備，這種狀況就是違約，則仲介公司一定會去追回來，並非因此造成原告受有任何損害。更何況，縱依本院97年度訴字第1818號判決之認定，即被告己○○有違反居間契約義務之過失，但現實上並未造成原告任何之損害。原告所主張被告戊○○應返還之系爭建材設備，業經本院97年度訴字第1818號判決認定被告戊○○並無給付系爭建材設備之義務，或進而主張不完全給付，由此亦可推認原告並無受有損害，被告汎太公司與被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人對於原告均無庸負賠償責任。
㈥、被告戊○○是否有給付遲延？若有的話，應負如何之損害賠償責任？依本院97年度訴字第1818號判決所認定之事實，即被告戊○○並無給付系爭建材設備之義務，即無給付遲延與應負損害賠償責任之問題。原告於本院另案即97年度訴字第1818號判決業經認定不得以被告戊○○未給付系爭建材設備主張不完全給付而拒絕給付尾款價金，原告於另案行使同時履行抗辯權係屬無理由，從而原告於本件主張被告戊○○有給付遲延並應負損害賠償責任等，亦乏其據，應予駁回
㈦、答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告委託賴志承與被告汎太公司簽訂不動產經紀契約，經由該公司仲介向被告戊○○購買系爭房地，原告與被告戊○○於97年7月26日簽訂系爭不動產買賣契約書，約定買賣價金為1,950萬元。
㈡、系爭房地已於97年8月29日辦理所有權移轉登記，登記為原告所有，但目前為止被告戊○○仍未交屋，原告也未給付尾款4,210,665元。
㈢、系爭建材設備退貨日期分別為96年6月25日及96年8月3日，價值為1,051,275元。
㈣、系爭不動產買賣契約書上備註欄第二點記載「依現況交屋（建材及施工一併移轉）」。
㈤、賴志承於本件買賣契約訂立前曾經購買與系爭房地格局、陳設、結構相同的他戶房屋（11樓）。
㈥、訴外人連億建設公司就系爭建案，於原始契約中均保留部分建材設備可由買方於一定期限內決定是否以該建材施工或不向建商提貨而請求退還與建材價值相當之款項。
㈦、97年9月10日賴志承曾經協同證人丁○○至被告汎太開發不動產仲介股份有限公司與被告乙○○、己○○就系爭買賣契約是否包含系爭建材設備洽商。
㈧、97年9月21日賴志承又與證人丁○○至被告汎太公司與被告庚○○、被告己○○就前開問題再次洽商，賴志承並將雙方談話內容錄音如原證4之錄音光碟，兩造就光碟譯文有爭議部分同意依本院97訴字第1818號給付買賣價金事件98年3月23日勘驗結果為認定。
四、兩造於本院言詞辯論時協議簡化爭點如下：
㈠、被告汎太公司與原告之間就系爭房地買賣之法律關係為何？被告汎太公司就該買賣關係是否亦為被告戊○○之代理人？有無違背雙方代理之規定？
㈡、系爭契約中約定「依現況交屋」之真意為何？被告戊○○是否負有給付系爭建材設備之義務？
㈢、被告己○○是否有向原告保證被告戊○○並未退回系爭建材設備？
㈣、被告汎太公司是否有以原證4之建材設備明細書來向原告詐稱系爭建材設備尚未退回？
㈤、被告汎太公司是否應與被告庚○○、甲○○、乙○○、己○○等人連帶負損害賠償責任？
㈥、被告戊○○是否有給付遲延？若有，應負如何之損害賠償責任？
五、本院之判斷：
㈠、被告汎太公司與原告就系爭房地之買賣係為居間，被告戊○○就系爭房地之買賣並未授予汎太公司代理權：
⒈按民事訴訟法第277條本文明定，當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；另稱居間者，為當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第103條第1項、第56
5條分別定有明文。民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求（最高法院52年臺上字2675號、58年臺上字2929號分別著有判例可參）。
故代理與居間兩者要件有別、效力迥異，非謂雙方訂立居間契約即必表示契約當事人一方授與代理權予他方。
⒉本件原告主張被告 張家樂 就系爭房地之買賣授予被告汎太公
司代理權，是被告汎太公司在系爭契約簽訂前後，向原告陳稱系爭建材設備並未退回，依民法第103條第1項之規定上開意思表示對被告戊○○直接發生效力，故被告戊○○應給付原告系爭建材設備等情，為被告戊○○、汎太公司所否認，辯稱：原告與被告汎太公司或被告戊○○與被告汎太公司間，均屬居間之法律關係，被告戊○○僅授權被告汎太公司於買賣契約成立後，代收原告支付之購屋定金，非謂就系爭買賣之任何事項，被告汎太公司均得代理為之等語。
⒊經查，原告就系爭契約主被告汎太公司為被告戊○○之代理
人，無非以原告之代理人賴志承與被告汎太公司簽訂之買賣議價委託書（原證2）第3條載有：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將保證金轉為買賣定金之一部分，買方應於3日內補足買賣總價款5﹪以上之金額為定金並出面與賣方簽訂買賣契約書，買方絕無異議」等語，惟上開委託書係原告與被告汎太公司所簽訂，顯難以其內容推論被告戊○○（賣方）有授予被告汎太公司代理權之意思。況前開委託書內容雖用「代理」之語，然民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言，是以，不法行為及事實行為並無從代理，審諸前開委託書所約定「代理」之內容係「將保證金轉為買賣定金之一部分」，該項代為買賣定金交付之行為，係事實行為，本無法律上所謂之代理可言，除此之外既然未見被告戊○○有其他授權被告汎太公司為法律行為之意思，自不得謂被告汎太公司人員就系爭買賣即為被告戊○○之代理人，此觀諸系爭契約簽定之日（97年7月26日），被告係委託訴外人郝中慧，而原告係委託其父賴志承到場簽約，有本院卷附系爭買賣契約書可證（本院卷第13頁至第17頁），亦可明瞭。從而，原告主張被告汎太公司之所為對被告戊○○直接發生效力，故被告戊○○應給付系爭建材設備，並不足採。
⒋本件 賴志成 （買賣議價委託書係賴志成以其本人名義簽訂）
及被告戊○○就系爭房地之買賣與被告汎太公司既均約定被告汎太公司為訂約之媒介後渠等給付報酬（買方應給付之報酬為買賣成交價額2﹪），核其性質係屬民法第565條規定之媒介居間契約無訛。又民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者乃：⑴居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。⑵居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。⑶居間所支出之費用非經約定，不得請求償還。從而，居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79年度台上字第579號判決意旨可參），本件原告既非買賣議價委託契約之當事人，且應優先適用居間契約有關之規定，則原告主張伊與被告汎太公司間就向被告戊○○議價乙節定有有償之委任契約（見前開一㈤部分），即不足採。
㈡、系爭買賣契約之標的並不包括系爭建材設備，所謂「依現況交屋」並不包括系爭建材設備，故被告戊○○並無給付系爭建材設備之義務：本件原告主張原告出售之標的應包含系爭建材設備之事實，為被告否認，原告自應就此有利於己之事實為舉證，經查：
⒈依96年2月14日被告戊○○與連億公司所簽訂之房屋買賣合
約書（見本院卷第61頁至第84頁）第12條之約定，系爭房屋之廚具、大理石、木質地板、玻璃淋浴間等建材設備，於交屋時不安裝，由買方以提貨單向承攬廠商聯絡安裝，買方可選擇採用建商所提供之建材並由建商之特約承攬廠商安裝，或採用自己所購買之建材，另找廠商施作，但應於訂約之次日起30日內通知賣方，苟賣方獲買方通知不願採用建商所提供之建材，依上開買賣合約第12條第5項、第6項之規定，連億公司即應依上開買賣契約附件8之建材設備折讓價金明細表，將建材設備折讓價金予買方。被告戊○○於向連億公司購入系爭房地後，由連億公司開立提貨單予被告戊○○，其中除「大理石建材」應於96年7月10日前提貨完畢外，其餘「木質地板」、「玻璃淋浴間」及「廚房設備」均應於96年8月10日前提貨完畢，嗣因被告戊○○決定不採用建商所提供上開4項建材設備，遂分別於96年6月25日及96年8月
3日退回予連億公司，合計折讓1,051,275元等事實，有本院卷附房屋買賣合約書、提貨單及建材追加減收據可憑（見本院卷第69頁至第84頁、第85頁至第88頁、第89頁至第90頁）。原告與被告就系爭房地之買賣契約係97年7月26日簽定，有不動產買賣契約書可憑（見本院卷第13頁至第17頁），是系爭建材設備於系爭買賣契約簽定前即已退回連億公司，應堪認定。
⒉又原告之父親賴志承於本件買賣契約訂立前曾經購買與系爭
房地格局、陳設、結構相同的11樓房屋，且所購買的是係無任何建材設備之「毛胚屋」，在買受該房屋時已將建商提供包含與系爭建材設備相同之所有建材設備退回。而連億公司就系爭建案所有房屋，於原始契約中均約定部分建材設備可由買方於一定期限內決定是否以該建材施工或不向建商提貨而請求退還與建材價值相當款項等情，為兩造所不爭執。則原告委由其父親代理其購買系爭房地時，對於系爭買賣契約中有關系爭建材設備係憑提貨單領取，若未取得提貨單，根本無從取得系爭建材設備之規定，自無不知之理。本件兩造並未於契約中約定有交付系爭建材設備提貨單一事，反而於契約中約定「以現況交屋」，顯見兩造主觀上並未將系爭建材設備列入買賣之標的，此觀諸原告簽訂系爭買賣契約時，賣方即被告戊○○並未交付系爭建材設備之提貨單，原告猶於契約書上簽名，嗣後亦未見原告有何異議，亦可明瞭。
⒊佐以證人吳明志即汎太公司專任代書於本院97年度訴字第18
18號給付買賣價金事件（以下簡稱前案）審理時證稱：兩造簽訂買賣契契約當時是賣方（即被告）先要求在買賣契約上記載「依現況交屋」等文字，意即是依據簽約當時房屋狀況交屋，建材所指就是「當時房屋裡面的建材」，施工就是配合建材一起施工，當時本來要寫附件（建材），但買方（指原告代理人賴志承）表示很清楚裡面的狀況，所以就沒有寫附附件，又因買方說已經知道狀況，故當時亦無討論房屋裡面有哪些建材，簽約過程中，都沒有提到任何大理石地板或木質地板的事情等語（見本院卷第127頁正反面）。核與被告己○○餘錢開給付買賣價金事件中證稱：「（買賣契約備註欄記載依現況交屋（建材及施工一併移轉）是何意思？）簽約當時有些建材建設公司已經放在房屋裡面，我請他（指賴志承）到現場去看再回來簽約，他說不必、有什麼就是什麼、我相信你、該有什麼就有什麼，所以才記載說依現況交屋」、「（備註欄記載建材及施工一併移轉」是何意思？）就是在現場的建材，建設公司是配合現場裝潢施工時安裝，稱為施工」等語相符（見本院卷第123頁至第126頁）。而證人即原告關於系爭房地買賣之代理人賴志承於前案審理中亦證稱：「簽約之前並沒有談到大理石、木質地板的問題」、「（己○○有無告訴你原告有部分退貨？）她是說『小部份退貨』」、「（她說小部份退貨，你有無問是哪部分退貨）？沒有問」、「（為何沒有問？）這就是我疏忽的地方」、「（既然你已經知道有小部份退貨，怎麼可能「所有的建材施工一併移轉」？）她說小部份，這是我的疏忽」、「（所以你當時就已經知道不是全部原來建商所附『全部』建材施工都會一併移轉？）是的，我想說是小部份不會移轉」、「（為何己○○叫你去看房屋現況，而你不去看？）因為我忙，而且我想說11樓我有買，應該差不多」等語（見前案卷第192頁至第194頁）。顯見原告與被告戊○○於簽訂買賣契約時，原告已知被告有部分建材退貨給建商，被告所出售之房地其內並非附有建商原配之全部建材，雙方並同意於系爭買賣契約上載「依現況交屋」等文字。從而，系爭買賣契約備註欄註明：「依現況交屋（建材及施工一併移轉）」等語之真意，應係指「依簽約當時系爭房地內之建材（含施工）現況」一併移轉交屋予被告，亦即系爭建材設備並非系爭房地買賣之標的，被告戊○○並無交付系爭建材設備之義務，堪予認定。
㈢、被告己○○並未向原告保證被告戊○○並未退回系爭建材設備：
⒈原告主張被告己○○曾向原告就系爭房地買賣之代理人賴志
承保證被告戊○○未退回系爭建材設備之事實，為被告己○○否認，原告自應就此一事實為舉證。
⒉查原告前開主張，無非係以被告己○○與賴志承之對話譯文
為其依據，然前開對話譯文充其量可以證明被告己○○於系爭買賣契約簽定「後」承認伊就系爭房地之買賣有疏未注意之處，然此並不能證明其所稱之「疏失」之內容為何、是否該當於民法第184條之故意、過失，更無從以之證明被告己○○對於系爭建材設備有無被退回有所保證。況就原告所提出之錄音譯文第5頁被告己○○即已表示伊所稱自己之錯誤乃「沒有很明確把它寫出來」，而非誤認系爭建材設備未退回而向賴志承保證，又就其所稱：「今年8月去退，他（指戊○○）去年8月給我授權，那他（指戊○○）這樣就是毀約，我一定要去追回來，這是我強調的一點，那從開始斡旋到最後簽約的情形，你比我了解，他是有退東西，但是現有的東西全部移交給你，包括建材連施工…」等語可知，被告己○○當時上無從確認被告戊○○何時退回建材設備，亦未能確認所退回建材設備之內容（見本院卷第26頁），其如何得以向原告保證系爭建材設備未退回？此外，證人賴志承於前案審理時即已自承簽約之前並沒有談到大理石、木質地板之問題，被告己○○曾告知建材設備有部分退貨之事實，伊因疏忽而未詢問退貨之內容為何，被告己○○尚且請伊去看房屋現況再簽約，最後伊因為忙碌之因素且曾購買同棟11樓房屋，推想情形應該差不多，所以未去現場察看，業如前述，是原告於簽約購買系爭房地前，就系爭建材設備是否退回，心中已有定見，顯難認系爭買賣契約之簽定，與被告己○○有無保證系爭建材設備並未退回有關。
⒊至原告雖以被告己○○交付原證4之建材設備明細書主張被
告己○○曾向賴志成保證有該明細書所示之設備云云，然此非但為被告己○○所否認，單就前開建材設備明細書之內容，並無從得知交付之人就明細書所載之建材設備，有何保證之意思，況且被告己○○交付前開明細書之時，原告早已簽約購買系爭房地，是縱被告己○○確有交付該明細書，亦無從以之認定該交付明細書之行為，對原告簽約買賣系爭房地，或原告所稱「損害」之發生，有何關聯。
㈣、被告汎太公司並未以原證4之建材設備明細書來向原告詐稱系爭建材設備尚未退回：
⒈原告雖又主張被告汎太公司之人員明知系爭建材設備業已退
回，卻以原證4之建材設備明細書向賴志承詐稱系爭建材設備尚未退回云云，然前開建材設備明細書交付時，系爭買賣契約早已簽定，就該建材設備明細書之內容，亦無從判斷交付之人交付該明細書之用意，業如前述，又縱被告確有交付該明細書，亦無從以之認定被告交付該建材設備明細書有何詐騙賴志成之故意，又原告之代理人賴志成簽約之時既已知悉或可得知悉系爭建材設備早已退回，猶願與被告戊○○簽約購買系爭房地，既如前述，則其如何得以系爭契約簽定所生之「損害」，歸咎於被告汎太公司人員交付前開明細書所致？⒉至原告另主張系爭房地買賣契約簽定時，被告汎太公司之店
長即被告庚○○、經紀人即被告甲○○、業務人員即被告乙○○、被告己○○等人均向賴志承告稱被告戊○○並未退回建商所附之任何建材設備或施工云云，惟此亦為被告等否認，且原告此項主張與前述證人賴志承證稱簽約之前未論及大理石與木質地板問題、伊主觀認為小部份不會移轉、伊因曾經購買他戶房屋所以推論情形相仿等情顯然不符，原告負為舉證證明被告等確有為該等陳述，是難認原告此項主張為可採。至證人丁○○於本院審理時雖證稱：賴志承說他在簽約之前有和仲介公司確認過建材明細、他（賴志承）說簽約前他特別向仲介公司確認大理石壁面、木質地板這2項云云（見本院卷第113至第114頁），惟證人丁○○於前案審理中亦自承其於兩造簽約前、簽約時均不在場（見前案卷第122頁背面），則其前開所述顯係聽聞自賴志承，屬傳聞證據，亦無足採。
⒊此外，原告主張其於兩造簽訂系爭買賣契約後之97年9月10
日（第二期款撥款前一日），至被告汎太公司質問被告己○○為何被告戊○○於兩造簽訂買賣契約後竟將系爭建材設備退給建商，斯時被告乙○○、被告己○○均對賴志承告稱「未退回系爭房地之任何建材設備，上開系爭建材設備都會有，先付第二期款沒有關係，如果沒有這些建材的話，尾款40
0多萬元也夠扣」云云。惟賴志承已自承於「簽約之前或簽約時」，均並無與原告或仲介公司人員談到有無系爭建材設備問題，是縱被告汎太公司人員系爭契約簽定後之97年9月10日對賴志承為前開陳述，就本件已簽定之買賣契約內容並無影響。
⒋按經紀人員在執行業務過程中，應向交易之相對人解說；經
紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第23條第1項、第26條第2項，固然定有明文。本件仲介人員即被告己○○就系爭房地之買賣，雖知被告戊○○有退回部分建材設備而未深入了解退貨內容，亦未對賴志承解說退回建材設備之具體內容，然賴志承於系爭契約簽定前拒絕被告己○○關於至現場看屋之建議卻又於簽約時同意依現況交屋，於簽約之時並知買賣標的不含系爭建材設備，已如前述，則難認其就系爭房地之買賣確實受有損害，更難認其所稱之損害，與被告己○○未深入瞭解建材設備退回之內容有因果關係。
㈤、綜上所述，系爭契約所定「依現況交屋」並不包括系爭建材設備，故系爭買賣契約之標的不含系爭建材設備，被告戊○○並無給付系爭建材設備之義務，是原告依據系爭契約請求被告戊○○給付系爭建材設備，備位請求被告戊○○給付與系爭建材設備價值相當之款項，並以被告戊○○給付遲延為由，請求違約金，均無理由。又被告汎太公司與原告間係媒介居間而非委任關係，原告復未證明被告汎太公司有何可歸責事由，是其依據民法第528條、第535條、第544條、第
216條之規定，請求被告汎太公司賠償其損害，亦無理由。再者，本件賴志承於簽定系爭契約時即知買賣之標的未含系爭建材設備，又無證據證明被告汎太公司之員工即被告己○○、庚○○、甲○○、乙○○等人有何詐騙原告之行為，是難認原告因系爭房地之買賣受有損害，更難認其所稱之損害細前開被告之故意過失不法侵害行為所致，是原告依民法第
184條、第185條、第188條，請求被告汎太公司與被告己○○、庚○○、甲○○、乙○○；依不動產經紀業管理條例第26條第2項請求被告汎太公司與被告甲○○連帶負損害賠償責任，並無理由，均應予以駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦施所附麗，亦應一併予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事第二庭法官卓立婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年6月1日
書記官黃進傑