臺灣彰化地方法院98年度易字第683號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易字第683號刑事判決

裁判日期：民國98年07月30日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易字第683號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張崇哲律師
張仕融律師被告乙○○上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第2770號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序判決如下：
主文甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1至12所示之物均沒收。
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1至12所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係址設彰化縣○○鎮○○里○○路○段120、122號「快樂谷電子遊戲場」之負責人，該遊戲場領有彰化縣政府核發之電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證，其自民國98年1月下旬起，以月薪新臺幣（下同）2萬7千元至2萬8千元不等之代價，雇用乙○○擔任店員，負責為賭客開分、洗分、兌換現金或寄分卡等工作。 渠等 竟共同意圖營利，基於賭博之犯意聯絡，在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺放如附表一所示之電子遊戲機具共計58臺（含IC板共計63塊），供不特定之顧客把玩，藉與顧客賭博財物。其賭博方式係由顧客付費購買代幣，將代幣投入現場之機台，依各機台之比例開分，賭客在賠率不等之電子遊戲機把玩下注，如有押中則機臺會累積分數，待賭客把玩結束後，再依機臺所餘之積分，以1比1不等之比例向店員兌換積分卡，保留分數，以供下回使用時藉以請店員開分繼續把玩，或用以換回現金以之賭博；如未押中，則所投入之金額全歸甲○○所有。嗣於98年3月18日晚間8時許，當員警喬裝賭客進入該電子遊戲場內以1比1之比例開分把玩「撲克牌3PK」電子機具後，於同日晚間9時23分許，由乙○○將機臺洗分2千分，並至櫃臺將之兌換成現金2千元，裝入空香菸盒內交予員警，嗣經警出示本院之搜索票而當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決意旨參照）。
經查，查獲本件犯情之警員 林侑杉 於98年3月18日本件查獲前，業經同年2月27日、3月1日、3月3日、3月6日、3月11日、3月12日先後前往案發地點為探查，此有彰化縣警察局和美分局第一組探訪工作報告書在卷可佐，且據前開報告書內3月3日、3月6日、3月11日、3月12日均兌換得現金，而查獲當天，員警更係經店員即被告乙○○之手，順利換得現金，若非被告等人事先確有賭博之意圖，員警當無從向店員兌換現金，衡諸常情，店員亦無臨時起意、未經負責人之許可即自行兌換現金給顧客之可能，可知被告等人自始即有賭博之犯意，並非因員警之設計安排始形成此等犯意，從而本案應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，從而警方據此取得之證據自得作為證據，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查被告乙○○於警詢中之陳述，對被告甲○○而言，為被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人原雖均不同意有證據能力，但其後已當庭表示不爭執，且審諸乙○○於警詢中之供述，於本院審理詰問時，均經逐一提示並告以要旨供其確認，且亦經被告甲○○及其辯護人予以詰問，故其於警詢時之供述已在本院審理時呈現，並屬於審判內陳述之一部分，自不得再視為係審判外之陳述，應得作為證據。另乙○○於本院審理時所為之證述，核與伊於警詢所為之陳述不同，且乙○○於警詢之陳述，乃為被告甲○○是否涉犯本件賭博案件所不可或缺之證據，是乙○○於警詢之陳述，已合乎前述之必要性要件，且本院審酌乙○○並未表示該警詢係警員違法取得，亦即該警詢筆錄作成時之情況，並無不適當之情形，更與本案賭博案件之待證事實具有關聯性，是乙○○之警詢供述對被告甲○○而言，具有特別可信之情況，自得採為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件其餘所引之書證、物證，檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○固不否認甲○○確有於上述時、地，經營上開遊戲場而擺放附表一所示電子機台供人付費、兌換代幣開分把玩，而乙○○則受雇於甲○○，負責管理該店，並在店內為客人開分、洗分等事實，惟其2人均矢口否認有何賭博及意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所等犯行，除一致辯說客人所餘分數僅能換成積分卡，以待他日繼續把玩等語外，乙○○另辯說：「是因為證人林侑杉兇我，我才拿錢給他」云云。惟查：
㈠被告2人上揭犯罪事實，業經證人即查獲警員林侑杉於本
院審理時具結證稱：「（98年3月3日、同年3月6日、3月
11日、3月12日，是否都是你去查訪？）是的。」「（你這四次打完電動後，都有剩餘分數並且洗分換錢嗎？）是的，換錢的數目詳如工作報告書所載。」「（你每次去換錢都是誰換錢給你？）乙○○。」「（你如何知道分數可以換錢？）我打完之後說要洗分換錢，她就換錢給我。」「（她如何換錢給你？）她將現金放在空菸盒中，菸盒整個蓋起來，我再到櫃台去拿，乙○○在櫃台當面拿給我。
」「（你去玩當天也有其他賭客換到現金？）有其他賭客換到現金，如果是熟客就不裝在菸盒。」等語（見本院卷98年6月18日審判筆錄），查證人林侑杉為執法人員，其與被告2人間並無任何怨隙，當無僅為個人些微之績效，即甘付偽證、瀆職等重責而設詞誣陷被告之理，況本件尚有現場監視錄影翻拍畫面共8張及彰化縣警察局和美分局第一組探訪工作報告書在卷可佐，足認證人林侑杉所為之證述，應非虛構，堪以採信。
㈡又被告乙○○於本院審理時雖辯稱：伊拿錢給喬裝賭客之
警員林侑杉是因為警員凶伊才交付2000元云云。然查被告乙○○於警詢時係供稱：「（妳於何時、何地將賭資新台幣多少錢交給警方喬裝之賭客？）我不想回答。」「（是何人告知妳以此方式兌換賭客要換洗分數之賭資？其他賭客是否也以此方式兌換賭資？）我已經不記得是何人教我的，賭客洗分後我都會將菸盒交給對方，但菸盒內放什麼我不想回答。」「（妳今天丟給警方的菸盒內裝有何物？何人叫妳丟的？）我不知道裡面裝什麼。我不想說是何人叫我丟的。」「（是何人要你兌換現金給贏得機台分數客人？與客人換賭資之賭博行為負責人或店內人員何人知道？何人授意？）我不想回答。」「（香煙盒內之現金新台幣2000元是何人所置放？）我不想要回答。」「（是否每個人把玩店內全部賭博電玩機台贏得彩金時，妳都會兌換現金給客人？有無特定機台？或是特定賭客？）我偶而會換現金給客人。沒有特定機台。我不想回答是否特定賭客才可以洗分換現金。」等語（參和警分偵字第0980004935號警卷98年3月19日偵訊調查筆錄）；嗣於偵查時復供稱：「（98年3月18日晚上8時，有警方佯裝客人至快樂谷電子遊戲場玩賭博電玩，為何警方玩完洗分後，你為何將2千元裝在香煙盒拿給警方？）是我自己和警方對賭的。」（見98年度偵字第2770號偵查卷98年3月19日訊問筆錄）；再於本院審理時改稱：「（你被起訴的部分是否承認？）我承認，但是是因為證人林侑杉凶我，我才拿錢給他。
」（見本院卷98年6月18日審判筆錄）；「（有扣到一筆二千元是做何用？）是我換給便衣員警的錢，那是我自己的錢。「（為何拿二千元給警察？）因為警察兇我，我很害怕才給他的。」（見本院卷98年7月16日審判筆錄）。
審諸被告乙○○就98年3月18日晚間8時查獲當時，有無兌換現金予喬裝警員林侑杉乙節，先是拒絕回答，後稱伊偶而會換現金給客人，於偵查中復說2000元是自己和警員對賭，當無可否認時於本院審理時方又改稱是因為警員凶伊，才拿自己的錢給警員，其前後供述大相逕庭，衡情被告乙○○係被告甲○○所僱用之員工，月薪僅為2萬8千元，員工竟會自行與賭客對賭，顯然異乎一般人之做法，真實性啟人疑竇。又其供稱2,000元係因員警凶伊，始交付自己的錢予警員，然查本件喬裝之警員於櫃檯兌換現金之時，尚未表明自己警員之身分，縱如被告乙○○所辯因為警察凶伊才交付現金，亦應交付店內櫃檯之現金始合乎常情，故其辯稱交付自己的錢予警員顯係避重就輕之詞，有迴護被告甲○○之意，委不足採。此益徵被告乙○○於警詢時供稱其偶而會兌換現金予賭客，應與真實相符，要屬無疑。
㈢再被告甲○○辯稱：伊並未授意共同被告乙○○兌換現金
與客人換賭資云云。查被告乙○○僅為店內之員工，就常情研判，乙○○應受被告甲○○之指示而行動，其職權當無法自行決定是否將現金兌換予客人，況證人乙○○於本院審理時證稱：「（既然是你與客人的私帳為何寫在公司的帳冊上？）因為我有先打電話問我老闆甲○○可否讓客人欠帳開分，甲○○說可以我才會讓他賒帳。」等語（參本院卷98年6月18日審判筆錄），並參以被告乙○○與被告甲○○彼此間有僱傭關係，其於警詢中所為之陳述，詳如上述，衡情乙○○自身與雇主即被告甲○○間之利害關係及人情壓力，對於由何人指使或何人授意為賭博之犯行乙節，其證詞均有所保留，顯有故意規避或迴護被告甲○○之情，是以被告乙○○雖未就由誰授意兌現現金一事指名道姓，但仍不足以作為對被告甲○○有利認定，此觀之被告乙○○於本院98年7月16日審理時先就犯罪事實先為有罪之承認，後經被告甲○○對被告乙○○斥責後始為否認之答辯至明（見本院98年7月16日審判筆錄），是以被告甲○○辯稱其未授意乙○○兌換賭資等語，顯係事後卸責之詞，要無可採。
㈣末就本件扣案之空香菸盒11個，經本院依職權詢問被告甲
○○該用途，被告甲○○稱：「因為現在實施禁菸政策，如果客人有要求的話我們會用空菸盒裝一些香菸提供給客人抽。」等語（見本院98年7月16日審判筆錄），其此之說詞非但過於牽強，且查被告甲○○既明知現行實施禁菸政策，試問以空菸盒裝入香菸提供予客人抽，如何用來應對作為禁菸政策之方法？又倘若客人要求抽菸，何以非直接開啟新包裝之香菸或直接遞煙與客人，而卻大費周章將香菸裝入空菸盒後再交給客人？其辯詞之真實性在在令人質疑，扣案之空菸盒顯然有特別用途，故證人林侑杉於本院審理時證稱被告2人之上開遊戲場係將現金裝入菸盒內交付予客人做為掩飾之說法，顯然較合乎常情，當然可信，佐之蒐證翻拍照片8幀所示，更屬明確，故被告甲○○此之所辯，要屬強辯，殊無可取。
此外，本件另有彰化縣警察局和美分局扣押物品目錄表、快樂谷電子遊戲場現場圖、現場查獲照片共103幀等在卷及如附表一、二所示之物扣案可相佐證，事證明確，被告2人前揭賭博犯行，堪予認定，應依法予以論科。
二、按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；又被告2人以電子遊戲機與賭客對賭財物，必須花費資金購買或租用電子遊戲機，且需花費成本提供場地及看顧機台讓賭客依輸贏得分兌換現金，竟仍能獲取利潤，顯見店內電子遊戲機之程式於設計之初，即已隱含該電子遊戲機具有較高的獲勝機率。換言之，參與以電子遊戲機對賭之賭客，僅有相對少數之賭客，可以透過電子遊戲機程式之射倖性，而獲取賭贏之機會，大多數的賭局均係由店方透過電子遊戲機的程式設計，而取得賭贏的機會，並由賭客下注的金額而獲取利潤。雖賭客賭贏的機會相較於店方為低，然一旦賭贏賭局，賭客仍可獲取倍數於下注金額之賭金，故仍具有賭博之射倖性，且該電子遊戲機程式設計之特性，亦為具有相當社會經驗之賭客所明知，此與單純施用詐術騙取賭客下注金額，而完全不具射倖性之詐賭行為，仍屬有別。從而，堪認被告2人主觀上具有營利之意圖甚明。
三、是核被告甲○○、乙○○2人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第268條意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所等罪。其2人就上開所犯間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照。準此，被告2人在上址經營電子遊戲場業及擺設賭博性電子機具供不特定人賭博之營業性行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。被告2人以一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告乙○○前未有前科，素行良好，被告甲○○則曾有犯罪記錄，品行難謂良善，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，甲○○係該電子遊戲場之負責人，竟利用合法之執照，經營賭博之事業，其所為危害社會善良風氣，被告乙○○則僅係受雇於甲○○，參與與程度及所得利益有限，但其2人犯後均未能坦認犯行，一再飾詞強辯，不知悔改，犯後態度不佳，並考量渠等犯罪之動機、目的、方法、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
四、至扣案如附表一電子遊戲機具共58臺（含IC板共63塊）、附表二編號1櫃檯內賭資3萬7千5百元、附表二編號9兌換之賭資2千元，為當場賭博之器具，或為兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之；另扣案如附表二編號2至8、10至12所示之物，均為被告甲○○所有，且為遊藝場內使用之物品無訛，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至附表二編號13、14所示之物，因難認與本案賭博犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第九庭法官葛永輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月30日
書記官吳曉玟附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條(普通賭博罪與沒收物)在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬────────┬───┐│編號│名稱│臺數│所有人│├──┼─────┼────────┼───┤│1│水果盤│6│甲○○│├──┼─────┼────────┤││2│ 吉宗 SLOT│4││├──┼─────┼────────┤││3│超悟空│5││├──┼─────┼────────┤││4│列車│2││├──┼─────┼────────┤││5│13支│1││├──┼─────┼────────┤││6│撲克牌3PK│16││├──┼─────┼────────┤││7│跑馬│1││├──┼─────┼────────┤││8│滿貫大亨│2││├──┼─────┼────────┤││9│鑽石水果│3││├──┼─────┼────────┤││10│賓果連線│2││├──┼─────┼────────┤││11│滿天星│4││├──┼─────┼────────┤││12│豹中豹│1││├──┼─────┼────────┤││13│水果臺│2││├──┼─────┼────────┤││14│5PK│5││├──┼─────┼────────┤││15│北斗SLOT│4││├──┼─────┼────────┤│││總計│58臺含IC板共63塊││└──┴─────┴────────┴───┘附表二：
┌──┬─────────┬───────┬───┐│編號│名稱│數量│所有人│├──┼─────────┼───────┼───┤│1│櫃臺內賭資│3萬7千5百元│甲○○│├──┼─────────┼───────┤││2│98年3月1日起，至│53份││││3月18日止日報表│││├──┼─────────┼───────┤││3│98年3月份月報表│1份││├──┼─────────┼───────┤││4│寄分卡│123張││├──┼─────────┼───────┤││5│打鐘卡│3張││├──┼─────────┼───────┤││6│機臺內代幣│843枚││├──┼─────────┼───────┤││7│櫃臺內代幣│7975枚││├──┼─────────┼───────┤││8│空香菸盒│11個││├──┼─────────┼───────┤││9│兌換之賭資│2千元││├──┼─────────┼───────┤││10│監視器主機│1組││├──┼─────────┼───────┤││11│監視螢幕│2臺││├──┼─────────┼───────┤││12│監視鏡頭│16支││├──┼─────────┼───────┤││13│3月17日營業現金│7千元││├──┼─────────┼───────┤││14│3月18日營業現金│9百元││└──┴─────────┴───────┴───┘