臺灣高等法院高雄分院109年度侵聲再字第9號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年侵聲再字第9號刑事裁定

裁判日期：民國110年06月15日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度侵聲再字第9號再審聲請人即受判決人 歐峻賢 代理人 柳馥琳 律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院108年度侵上訴第16號，中華民國108年7月23日確定判決（第三審案號：最高法院10
9年度台上字第2535號；第一審案號：臺灣屏東地方法院107年度侵訴字第16號；起訴案號：屏東地方檢察署106年度偵字第6244號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
㈠、本件被害人A男（即Ａ生）在國小性平會調查時供稱「事件
一:⑴Ａ生於000年00月00日與B師（即聲請人甲○○，下同）二人前往戲院看『送子鳥』電影，看完電影後有至B師主處（應係「住處」之誤，下同）玩網路遊戲，之後就回家，沒有發生什麼事。⑵105年11月06日B師邀約A生至其主處。A生在B師住處喝了一杯飲料（奶茶）後約經過10分鐘即覺得暈暈的想睡覺，經徵得B師同意後即躺在B師床上，之後即睡著，睡夢中感覺沒有穿衣服B師親吻嘴巴、身體，並有感覺遭B師沒有穿衣服撫摸A生身體，A生直到下午4點始睡醒，醒後身上有穿衣服，然後就離開回家，當天沒有吃午餐；事件二：B師邀約Ａ生於000年00月00日至萬丹看電影吃東西，A生原不願前往，但B師向A生表示他有影片等語威脅，同時舉著拳頭，又說如果你不去的話，我就把影片給你身邊所有的人看，A生只好答應說好。但是當天是到
B師家，有喝紅茶，之後就又昏睡了…然後就直到下午4點半。睡著時都沒有和B師對話，但有感覺B師…」，足證聲請人並無原確定判決所認定之妨害性自主犯行。
㈡、依106年9月15日屏安醫院臨床心理衡鑑衡鑑照會及報告單及數位證物勘驗報告書Ａ男之手機常上色情網站看色情網路影片，佐之以Ａ男之IG公然在網路上宣稱「可議價，一億起跳，因為我未成年」、「你的懶覺大嗎？一定比你大」、「我覺得傻眼餒，不要跟我說留這種18禁的是我們學校的，不然會很丟臉。沒關係，我知道很多人想進一步了解我」，足證Ａ男本身常上色情網站瀏覽相片及色情影片（大部分係大鵰類的影片，係同性戀者常看的影片），且其自承曾在全校面前與聲請人爭執，且本案又委託律師提起附民求償150萬元，足證Ａ男警、偵、審訊所供述，應係其依據其長期瀏覽色情網站因而據此渲染、編織，其記憶早受色情影片而污染，其證詞係看色情影片而來，非親遭性侵所致，且其與聲請人Gazena競時通對話紀錄表示「A：給我點數。這樣我會故意在學校再爆走。B：這是在威脅老師嗎？A：算吧。B：
而且還可以故意說你性侵我。A：你為什麼要這樣做嗎?」、「A：反正你在學校常在班上給我們愛的禮物。所以故意說你性侵我。人家一定相信我說的。我想要點數。給我。B：你這樣已經是威脅了。我認為這樣很不好。A：不管啦。
我要點數。不然我會做我說的。到時別怪我。而且人家一定會認為我說的是真的。B：你現在這樣很傷老師的心。…從上次你用美工刀要傷害自己。…你現在為了點數要這樣對待老師。甚至要說謊來欺騙大家。…你這樣的態度老師很不喜歡而且很失望。A：你就不怕我做我剛說的事情？B：因為老師行得正自然沒有什麼好怕。A：最好是。B：只要我真的。A：到時你一定很慘。」、「B：威脅老師是不可能達到你的目的。甚至只會讓你自己失去更多人的信任與愛。A：我不在乎。因為沒有人愛我。」、「B：那一天你拿著美工刀要傷害自己。」、「B：遊戲點數用錢買的到。」、「
A：反正我會找機會報復你不給我點數。」，Ａ男並在一審證稱「問：（提示警聲搜451號卷15-18頁）這些都是你與老師的對話嗎？答：是。問：對話裡面你說：我可以故意說你性侵我，人家一定會認為我說的是真的，你還有跟他要點數，還要抽寶箱和英雄的造型，有沒有？答：有。問：你有跟他說，會找機會報復你不給我點數嗎?答：對啊。問：被告有說：威脅老師不可能達到你的目的，你有說不在乎嗎？答：有。問：後來有說你要在學校暴走，有嗎？答：有。問：有跟他說如果你真的做，到時你一定會很慘，有嗎？答：有。問：那時他都沒有跟你性交，為何在訊息中說要告他性侵？答：輔導教室裡他有摸過我下體。問：性侵跟摸下體有一樣嗎?知道什麼叫性侵嗎？答：不知道什麼是性侵。問：
你剛說你跟媽講的那天，老師有打你，他是怎麼打你？答：那時有個三明治，把上面的果醬塗在我臉上，搭我的肩，要把我帶去三樓，有意圖要打我。問：有無因為你沒寫功課，打你的額頭？答：有。問：是何時的事？答：在還沒有跟我媽講這事之前。問：你有無跟你同學說，你跟其他老師講話有一半都是在說講？答：有。」，且依長庚醫院兒童身心科病歷所示為「一次和同學爭執中，想用刀割自己！、「學習時易因為挫折而沮喪或鬧脾氣」，Ａ男二次到長庚醫院就醫經醫師、心理師訪談，如果聲請人有於105年11月6日、
105年12月4日對Ａ男二次性侵犯行，Ａ男會向醫師、心理師據實表明，但Ａ男在一審證稱只到長庚就診一次，與事實不符，足證聲請人並無於上開時間性侵Ａ男之犯行，本案不能排除係因聲請人不給點數卡，又用三明治果醬塗抹Ａ男臉，而故意虛捏事實，藉資報復，虛捏事實之可能。又縱使卷內發票證明係聲請人所買點數，亦僅資證明聲請人購買點數，不足證明聲請人有妨害性自主之犯行。
㈢、受理疑似性侵事件驗傷診斷證明書及性侵害事件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表之記載，經國立台灣大學醫學院附設醫院認要安排被害兒童前來門診接受到院鑑定，始能準確評估傷勢狀況，惟Ａ男拒絕到院鑑定，足證A男並未遭聲請人性侵害，因惟恐誣告、偽證犯行曝光，始故意規避拒絕配合鑑定，佐之以聲請人提出之屏東醫院生殖器檢驗紀錄及相片，聲請人如有性侵A男之肛門之犯行，必然會在Ａ男身上形成「肛門是消化排泄器官，不如生殖器官來得濕潤、有彈性，結構上是比較乾和緊，如果長期去刺激或磨擦，是很容易引起肛門、直腸、大腸、尿道等發炎，也會出現疼痛的症狀，當活動太激烈時會引起肛裂、擦傷；長期從事肛交也會造成肛門括約肌鬆弛，甚至大便失禁等現象（見書田診所院長 陳明村 文章），或造成肛門直接撕裂傷害（見 羅秀雄 著法醫學第502頁「雞姦者的陰莖及包皮內，有糞便附著，習慣性被雞姦者，肛門括約肌過度弛緩擴張深陷呈漏斗狀，肛門周圍的放射狀皺襞變平且角質化，並有磨損直腸粘膜可能有瘢痕形成)，由此足證聲請人並無原確定判決所認定之妨害性自主犯行。
㈣、Ａ男於屏安醫院所作的衝擊事件量表係其在民國106年9月15日作施測，同日施測的表格還有 貝克 兒童及青少年量表。
但衝擊事件量表與貝克兒童及青少年量表施測結果有非當明顯之矛盾衝突，足證Ａ男之身心並未受衝擊、受創傷，其指訴不實在，何況該心理衡鑑報告並未經鑑定具結，依刑事訴訟法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，本不得為證據，原判決據此認聲請人有妨害性自主之犯行，顯然採證違法且認事錯誤。
㈤、屏安醫院係地區小型診所，並非公立醫院或教學醫院，屏東係台灣偏鄉醫療最落後地區，且本件實施理衡鑑之臨床心理師，僅係聽取Ａ男片面之陳述及表達意見，係傳聞之傳聞（二手傳播)，不足據為上訴人有性侵犯行之依據。
㈥、以上新證據均係原判決確定前已存在或成立之證據，且為原確定判決所未及調查斟酌，倘及判決確定後始存在或成立之事實，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認Ａ男指訴虛偽不實，聲請人應受無罪之判決，請裁定准予再審，更為無罪之判決，以保人權云云。
二、按「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之。」刑事訴訟法第426條第3項定有明文。查本件聲請人因妨害性自主案件，由本院以108年度侵上訴第16號案件維持原審有罪判決，駁回上訴後，聲請人不服提起第三審上訴後，經最高法院最高法院109年度台上字第2535號判決認其上訴不合法律上之程式駁回上訴而告確定。是本件聲請人聲請再審，既非以第三審法官有同法第420條第5款情形為聲請再審事由，故本件本院自有管轄權，合先敘明。
三、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠、原確定判決認定聲請人有其事實欄所載於105年11月6日上午某時許，以帶Ａ男出門看電影及吃東西為由約Ａ男外出，該日由Ａ男母親0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）載Ａ男至屏東縣潮州鎮潮州火車站對面農會超市與聲請人見面，聲請人再載Ａ男至其屏東縣○○鄉○○街○段○○○巷○○號居所。復於該日午後某時許，聲請人在未違反A男意願之情形下，褪去Ａ男衣褲，在Ａ男肛門周圍塗抹潤滑液後，以其陰莖插入Ａ男之肛門來回抽動，以此方式對Ａ男為性交行為1次；又於105年12月4日上午某時許，與Ａ男相約外出，由Ａ男父親載Ａ男至屏東縣潮州鎮某加油站與聲請人見面，聲請人再載Ａ男至其上揭居所。並於該日上午某時許，在未違反Ａ男意願之情形下，褪去Ａ男衣褲，在Ａ男肛門周圍塗抹潤滑液後，以其陰莖插入Ａ男之肛門來回抽動，以此方式對A男為性交行為1次等情，係依憑聲請人部分之供詞，證人Ａ男、 余佳諾 、林○廷（真實姓名年籍詳卷）之證言，卷附聲請人提供之遊戲畫面、競時通歷史訊息、便利商店發票、訪談錄音逐字稿、A男繪製上訴人住處之平面圖、臺灣競舞娛樂有限公司（下稱臺灣競舞公司）函及所附Garena帳號「superman000000」之「英雄聯盟」遊戲對戰資料、帳號儲值轉點紀錄與「競時通」登入IP紀錄、競時通歷史對話紀錄、7-11電子發票證明聯、性平會紀錄、屏東縣政府函及所附心理衡鑑報告、偵查報告，暨案內相關證據資料定其取捨而為論斷。且又審酌：㈠、Ａ男於歷次供述，對於性侵次數、日期、性侵方式、性侵過程及贈送遊戲點數等與本件犯罪主要情節相互一致，Ａ男若非係親身遭遇，顯難致此；
㈡、依卷附臺灣競舞公司函附第一審之資料及聲請人提出之Garena競時通歷史對話紀錄顯示，Garena帳號「and0000000」、簽名檔暱稱「一定gg」係Ａ男，帳號「superman000000」、簽名檔暱稱「0.0」係聲請人。「0.0」曾於民國105年11月5日問:「明天可以來（聲請人住處）嗎？」，「一定gg」答：「恩。可以。」核與Ａ男指稱於105年11月6日至聲請人住處一詞相符；又聲請人於性平會調查時自承:12月4日在自家中與Ａ男玩網路遊戲「英雄聯盟」，伊遊戲內名稱為「十秒逆轉」，Ａ男是145兒童劫，同日11時40分前往便利商店買點數儲值」等語，其Garena帳號superman080
607於105年12月8日尚有多次儲值紀錄，不可能有聲請人所稱Garena帳號遭人盜用之情形；又聲請人Garena帳號「superman000000」英雄聯盟帳號並未於105年11月6日、105年12月4日儲值。Ａ男Garena帳號「and0000000」英雄聯盟召喚師名稱為「145兒童劫」，該帳號則於105年11月6日下午6時59分儲值1400及105年12月4日上午11時53分儲值2800；㈣、聲請人與Ａ男於105年12月4日上午9時45分遊戲28分鐘後，即無任何活動，迄至105年12月4日上午11時42分許，即有聲請人至7-11購買點數之情事，與Ａ男於警詢稱，先去打電玩，後發生性侵，事後他有到超商儲值給我等情之案發時序一致；㈤、Ａ男迭稱：「老師（指聲請人）平常對我好」等語，足信兩人師生關係原屬親密，毫無怨隙，聲請人亦不否認給予Ａ男高度輔導關懷，復邀約Ａ男至其住處，Ａ男無誣攀之必要；㈥、Ａ男於案發後，經屏安醫院心理衡鑑，可知Ａ男確因本案產生心理狀況之變化；㈦、屏東縣警察局枋寮分局警員於106年3月27日下午3時5分許，持第一審核發之搜索票，前往聲請人戶籍地即屏東縣○○鄉○○村○○街○段○○○巷○○號搜索時，聲請人適自同巷48號之現實住處走出，並表示20號為其家人所住，堅決拒絕警方至同街段48號實際住處搜索。迨警方另於同年月30日上午10時46分許，再持法院核發對於同巷48號之搜索票搜索時，聲請人始願意配合。第二次搜索距離第一次搜索已間隔3天，自難期自聲請人之住所取得與本件相關事證，故未查扣肌肉鬆弛劑、性交畫面，尚無足為聲請人有利之認定。併敘明:臺大醫院函覆原審稱該院醫療團隊認僅依據來文資料，恐會遺漏細節而影響判斷，故認要安排被害兒童前來門診接受到院鑑定，始能準確評估傷勢狀況等語，惟A男拒絕接受鑑定，而男性生殖器侵入11歲兒童之肛門，是否會造成何種傷勢，與兒童肛門之潤滑度、鬆緊度、生殖器之用力程度有關，無法一概而論。且逐一予以指駁聲請人所辯，說明其如何依憑相關證據資料，認定聲請人確有如事欄所載對Ａ男性侵害等情，詳敘其認定事實所憑之證據及得心證之理由（詳見確定判決理由欄貳一、二），所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按。
㈡、聲請人對於本件妨害性自主案件聲請再審，雖附具如前述之性平會調查報告書、106年9月15日屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單、數位證物勘驗報告書、A男之IG、Garena競時通對話紀錄、一審卷75頁正反面、76頁正面（107年7月24日）審判筆錄、高雄長庚107年8月22日長庚院高字0000000000號附就醫病歷、受理疑似性侵事件驗傷診斷證明書、台灣大學醫學院附設醫院校附醫密字第1080902163號函、屏東醫院生殖器檢反驗紀錄及相片、書田診所院長陳明村文章及羅秀雄著法醫學第502頁等資料，惟其中性平會調查報告書、屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單、數位證物勘驗報告書、A男之IG、Garena競時通對話紀錄、有關一審審理中詰問Ａ男之筆錄、高雄長庚醫院就醫病歷、受理疑似性侵事件驗傷診斷證明書、台灣大學醫學院附設醫院函文及屏東醫院生殖器檢反驗紀錄、相片等，均業經原確定判決予以調查、審酌如前述，是聲請人此部分所提出之資料，自非屬新證據甚明；至聲請人所提出書田診所院長陳明村文章及羅秀雄著法醫學第502頁等資料，不過係其等所發表之一般文章，與本案並無任何關聯性。從而，聲請人上揭提出之資料，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，顯均不足以動搖原確定有罪判決所認定事實之基礎；另聲請人又執所謂監察委員之白玫瑰運動調查報告及屏安醫院係落後地區之小型診所，本案之臨床心理師係國內後段班私立大學及碩士畢業，所為心理衡鑑缺乏專業之可接受性或普遍之可信賴性云云，毫無所本，漫事指摘，無非係置原確定判決明白論斷及本於論理法則、經驗法則及證據法則，所為證據取捨及事實認定於不顧，或係對於判決結果不生影響之事實枝節，徒憑己意，再事爭執，洵屬無據。
五、綜上所述，本件聲請人據以聲請再審所提之理由，或所提出之新事實、新證據，均經原確定判決予以斟酌審認，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均不足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，而使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定得聲請再審之要件不符，是聲請人所提再審聲請無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國110年6月15日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國110年6月15日
書記官林芊蕙