裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1854號刑事判決
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一八五四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝嘉順 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三五三一號中華民國九十二年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○殺人未遂部分撤銷。
乙○○被訴殺人未遂部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○因懷疑丙○○及甲○○奪取其舅原可承包之工程，而心懷怨恨，竟於民國九十一年六月十七日下午二時許，以電話邀約丙○○與甲○○前往高雄市○○區○○路○○○號乙○○工作之春發科技新建大樓一樓工地見面，俟其二人到場後，乙○○即基於殺人之不確定故意，持預藏之西瓜刀一把對丙○○亂砍猛剌，造成丙○○腹部穿剌傷長達二十公分，左耳及右手裂傷，經甲○○冒死博鬥（乙○○被訴殺害甲○○未遂部分已經原審認定係傷害而諭知公訴不受理之判決，並確定在案），搶下 吳慶 之西瓜刀後，與丙○○逃離現場同往就醫，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院施行緊急手術始倖免於死，因認乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、本件公訴人認上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉有殺人未遂罪嫌，係以告訴人丙○○之指訴，及被告持刀揮砍猛剌，漫無目標，果然剌中要害，傷口又深，若非緊急救治，有生命危險，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院函可憑，為其論據。訊據被告對於右揭時地砍傷被害人丙○○之事實，固供認不諱，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：當時伊坐在椅子上，告訴人丙○○質疑伊為何打電話給甲○○後，雙方起口角，告訴人丙○○先動手毆打，且一再向伊逼近，伊後退始順手持刀一面後退一面抵擋，不小心砍傷丙○○之腰部，伊不知丙○○左耳為何會受傷，伊無殺人之故意等語。
三、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件。亦即殺人與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷之程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，此有最高法院二十年非字第一０四號、四十七年台上字第一三六四號判例可資參照。
四、經查：㈠丙○○於警訊中陳稱：他（指被告乙○○）以為我搶了他舅舅的生意；乙○○在
電話中約我與甲○○到案發現場，當面說清楚是否有搶工程生意的事情等語（見警卷第一頁背面倒數第一行、第二頁倒數第五行）；其於原審法院先後陳稱：我是砌紅磚的，之前我們沒有過節，當天是去談工程的事情，被告以為我搶了他舅舅的生意，是我在當天下午二點多打電話約被告要談這件事情，我跟甲○○一起去，是甲○○開車載我過去的，我們到工地有談一會兒，被告問我有無搶他舅舅的生意，我說沒有，我們是在談的時候發生口角，談不攏之後我們有互毆；我進入時被告面對者我，我跟被告說他舅舅的工作我們沒做，為何打電話給甲○○，叫我們不要去作他舅舅的工作，後來我說「怎麼樣」、「怎麼樣」，然後被告也說「怎麼樣」，我就先起手出拳打被告等語；嗣於本院審理時亦證稱：我跟甲○○在高雄市○○路工地工作，甲○○說被告有打電話給他，說工地他要做，請我們不要做，我就請甲○○打電話跟被告聯絡，問他在那裡工作，他說在建工路工作，我們中午吃完飲後，就去找被告，在談事情的時候，我說工作我們沒做，你打電話給甲○○說什麼，所以才發生口角；我就先出手打被告，打一下，雙方就拉扯等語。甲○○於原審法院亦陳稱：（乙○○）在案發二、三天打電話給我，他說他舅舅的生意不要去搶，我說沒有，當天我跟丙○○商量，由丙○○打電話給被告等語（見原審卷第二十二頁、第二十三頁、第九十一頁、本院上訴卷第五十九頁）。被告於檢察官偵查中供稱：我也被打昏，我不清楚才亂揮刀等語，而被告遭毆打後亦受有軀幹多處挫傷、頭部挫傷，於九十一年六月十八日求診之事實，亦有高雄榮民醫院所出具之診斷證丁書在卷可憑（見九十一年度偵緝字第一二四九號卷第十三頁背面、第二十一頁）。足徵本件糾紛係起因於被告主觀上認為告訴人丙○○搶做工程，於九十一年六月十七日由告訴人丙○○約妥被告後，偕同甲○○二人前往高雄市○○區○○路○○○號乙○○工作之春發科技新建大樓一樓工地見面，見面後雙方為是否搶工程各執一詞，告訴人丙○○先動毆打被告後，被告始持刀揮舞砍傷告訴人丙○○無訛。
㈡告訴人丙○○被砍後，左腹部靠近腰部部分受有長達二十公分之穿刺傷、約四公
分深及腹膜腔，造成腸道外露，但無傷及內部器官，左耳及右手亦受有裂傷，當時若無緊急手術，有生命之危險之事實，此經高雄醫學大學附設中和紀念醫院先後函覆在卷（見本院上訴卷第三十四頁、原審卷第五十六頁、九十一年度偵緝字第一二四九號卷第十九頁），陪同告訴人丙○○一同前往之甲○○於原審亦陳稱：伊停妥車輛進入工地後，即見丙○○與被告扭打在一起，丙○○之肚子在流血等語（見原審卷第二三頁），而告訴人丙○○前開受傷情形，為被告所是認，堪信為真實。被告用以砍傷告訴人丙○○之刀械雖未據扣案，惟該刀械係西瓜刀，連同刀柄長約三十公分，寬約五公分，此經被告及告訴人丙○○、甲○○於原審陳述丁確（見原審卷第三八至四○頁）。證人即工地主任 潘順文 於原審亦證稱：警卷第八頁相片上的二張桌子是我們每月拜拜放祭品的桌子，拜完後水果飲料均由現場工人分食，工地有水果刀，一般俗稱西瓜刀；拜拜的時間都是在初二、十六日的中午一時許開始祭拜；現場工人都知道我水果刀放在工務所裡，他們切完水果後就把水果刀放在桌上等語（見原卷第一四八頁以下），足徵工地內確有西瓜刀，且非被告所預藏無訛。
㈢按西瓜刀足以致命，腹部為重要器官所在，為人體重要之部位之所在，惟被告是
否出於戕害告訴人丙○○生命之犯意，仍須有確切之證據足以證丁，尚難僅因被告所持有者係銳利之西瓜刀，而被害人受傷害係人體重要部位，遽認行為係本於殺人之犯意而為之。告訴人丙○○於警訊時固指稱：乙○○預藏西瓜刀在身後，看見我就拿出來砍殺我；他揚言要殺死我等語（見警卷第一頁背面）。惟其於原審則先後陳稱：西瓜刀是否從被告身後抽出來、被告在砍我時有無說「給你死」，我已經不記得了；發生口角之後，被告身體稍微轉身，後面剛好是拜拜的桌子，桌子除了西瓜刀之外沒有東西；被告取刀時有轉身動作等語（見原審卷第二十二頁、三十一頁、第一三八頁），核與前開證人潘順文證稱：西瓜刀係放在桌上等語相符；西瓜刀應係原先即放置於工地內拜拜用桌上，而非被告所預藏，故被告應無預謀殺害告訴人丙○○較為可採。因之，不能證丁被告自始即有置告訴人丙○○於死之不確定故意。再者，告訴人丙○○於原審指稱：「後來我說『怎麼樣』、『怎麼樣』，然後被告也說『怎麼樣』，我就先起手出拳打被告等語（見原審卷第九十一頁）。於本院審理時證稱：「當時我壓住被告，被告手腕揮動，打到我身部，所以耳部也有受傷」、「（問：被告是先拿刀子刺到你腰部後，你才去抓被告的手？）不是，是我先去抓被告的手，被告揮舞，才刺到我的腰部」、「（問：被告是否拿刀直接戮進你腰部？）不是」、「（問：是否被告被你打，就站起來，順手拿起刀子，在你面前水平揮舞，你往被告方向要打被告，被被告的刀子砍到腰部，你才又往前壓住被告？）是的」等語（見本院上訴卷第六十
四、六十五頁），核與被告所辯係告訴人丙○○先行動手毆打，伊才拿起西瓜刀後退並揮舞阻擋時，砍到丙○○之腰部等語相符，告訴人丙○○於原審亦陳稱：被告並不是故意要殺我，是在揮舞過程中劃到的（見原審卷第三十一頁），被告所辯其係被毆後退之際，持刀揮舞阻擋時，砍傷告訴人丙○○等語，即非無據。如謂被告被毆打時，頓萌殺意，則當時告訴人丙○○手無寸鐵，被告手持之西瓜刀又極其銳利，被告盡可朝告訴人丙○○頭部、胸部或腹部連續猛砍，以遂行其殺害告訴人丙○○目的，此亦屬反掌折枝，何須於後退之際來回揮舞阻擋，而砍上告訴人丙○○之腰腹部，且僅砍一刀，是被告所辯伊無殺害告訴人丙○○之意思等語，應可採信。公訴人僅依被告自稱持刀揮砍等語，遽認被告有殺人之不確定故意，尚有未洽。此外，復查無其他確切之證據足以證丁被告有公訴人所指之殺人未遂之罪嫌。被告上開所為，僅係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。
五、原審未詳為推求，遽認被告所犯係刑法第二百七一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，被告執此聲丁上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於告訴人丙○○部分撤銷改判。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴；告訴乃論之罪，其告訴已經撤回或已逾告訴期間者，於檢察官偵查中應為不起訴處分；於審判中，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百五十二條第五款、第三百零三條第四款分別定有丁文。如前所述，本件被告係基於傷害之意思而持刀揮舞，以致砍傷告訴人丙○○，核其所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。而被害人丙○○於偵查中已具狀表示撤回其告訴，有撤回告訴狀在卷可憑（見同上偵緝卷第二
二、二三頁），依上開說丁，自應為公訴不受理之判決。
七、原判決關於被告傷害甲○○，諭知不受理判決部分，未經上訴，已經確定，故不另論列，附此敘丁。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第四款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證丁與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉博文中華民國九十二年十二月二十六日
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